STS, 4 de Mayo de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18 de septiembre de 2002, contiene el siguiente fallo: "1) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Conseller de Sanidad de 18.7.1997, que resolvió desestimar los recursos ordinarios interpuestos contra la resolución del Secretario General de la Consellería de Sanidad de fecha 6.6.1996, denegatoria de petición de iniciación de los trámites de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Torrevieja.

2) Anular la anterior resolución por contraria a derecho, en cuanto la misma se dictó en aplicación del silencio administrativo positivo establecido en el Decreto 166/1994 del Gobierno Valenciano.

3) Desestimar el resto de pretensiones ejercitadas en el citado recurso.

4) Estimar en parte los recursos contencioso-administrativos formulados contra las resoluciones del Conseller de Sanidad de fechas 21 de noviembre y 29 de octubre de 1996 que resolvieron respectivamente, inadmitir los recursos ordinarios formulados contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 18.3.1996, así como la solicitud de certificación de actos presuntos presentada en fecha 20.9.1996, por carecer de fundamento.

5) Anular las precitadas resoluciones, en cuanto a las declaraciones de inadmisibilidad.

6) Desestimar el resto de peticiones ejercitadas en dichos recursos.

7) Declarar conforme a derecho el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 18.3.1996, confirmándolo en todos sus extremos.

8) No efectuar expresa imposición de costas".

En la sentencia de instancia se indican como hechos a tener en cuenta los siguientes:

1. ) Con fecha 30.5.1995 los hoy actores solicitaron apertura de oficina de farmacia en Torrevieja, al amparo del art. 3.1 del RD 909/1978(criterio general), formulando nueva solicitud, con fecha 31.5.1995, el hoy actor Sr. Darío , al amparo del art. 3.1.a) de dicho RD; incorporándose al expediente entre otras peticiones la de Sergio .

2. ) Con fecha 2.1.1996, el Sr. Darío , solicita expedición de acto presunto por haber transcurrido el plazo previsto en el Decreto 166/1994 del Gobierno Valenciano.

3. ) Por Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 18.3.1996, se deniegan a los solicitantes las autorizaciones de apertura de Oficina de Farmacia solicitadas.

4. ) Con fecha 27.3.1996, D. Darío formula petición de inicio de los trámites para la apertura de Oficina de Farmacia al no haberse emitido la certificación de acto presunto.

5. ) Por resolución de Secretario General de la Consellería de 6.6.1996 se declara la nulidad del Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, al existir acto presunto generado tras la solicitud de certificación realizada el 2.1.1996.

6. ) El Sr. Darío interpone recurso ordinario contra la anterior resolución, siendo desestimado por resolución del Conseller de Sanidad de fecha 18.7.1997 (objeto del recurso contencioso- administrativo 3010/97).

7. ) A su vez, los hoy actores, no conformes con el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de fecha 18.3.1996, interponen recurso ordinario, los cuales son inadmitidos por resoluciones del Conseller de Sanidad de fechas 29.10.1996 y 21.11.1996, en base a que los mismos carecen de fundamento, al haberse declarado la nulidad del Acuerdo recurrido por resolución del Secretario General de 6.6.1996, lo que supone que no puede prosperar un recurso contra un Acuerdo inexistente (objeto de los recursos contencioso-administrativos 137, 315 y 343 de 1997).

En relación con el recurso 3010/97, la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la resolución impugnada de 6.6.1996 declara la nulidad del Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 18.3.1996, en aplicación del silencio administrativo positivo establecido en el Decreto 166/1994, y que este último fue anulado por sentencia de la propia Sala de 17 de marzo de 1997 en el extremo referente al efecto positivo del silencio, que deberá entenderse negativo, declara la nulidad de la referida resolución impugnada de 6.6.1996, añadiendo que no es ajustada a derecho la pretensión de aplicación del silencio a favor del recurrente, que es innecesario resolver sobre la alegación de iniciación de un procedimiento de revisión y que las alegaciones sobre la posibilidad de apertura de nuevas oficinas de farmacia en Torrevieja, dado el número de habitantes del municipio, son cuestiones a resolver en los demás recursos acumulados.

En relación con estos recursos 137, 315 y 343 de 1997, señala la sentencia de instancia como alegaciones de D. Rafael , que considera análogas a las formuladas por Dña. Estíbaliz , que la Administración sólo podrá anular en vía de recurso o acudiendo a los medios que la Ley le otorga, pero nunca a través de una resolución del Secretario General; que la anulación de la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos, debería comportar también la anulación del baremo mediante la misma aprobado; que es inadmisible por desajustado a la realidad de sus méritos la puntuación que se le asigna; que la Consellería de Sanidad por resolución de 11.12.1997 , ha estimado recurso ordinario contra Acuerdo Colegial de 2.5.1996, concediendo aperturas de Oficinas de Farmacia, al amparo del art. 3.1 y 3.1.a), expediente que se inició el 9.9.1995, siendo su solicitud anterior; que en relación al número de habitantes del municipio de Torrevieja procedería la autorización de nuevas Oficinas de Farmacia, con apoyo en el certificado del Ayuntamiento que estima una población de hecho en verano de 300.000 habitantes, así como certificaciones acreditativas de existencia de 53.146 viviendas, especificando a su vez cálculos en relación con la resolución del Conseller de Sanidad de 11.12.1997.

La sentencia anula las resoluciones de 21 de noviembre y 29 de octubre de 1996 que declaran la inadmisibilidad de los recursos ordinarios formulados, dado que al haber anulado la resolución de 6.6.1996 debe considerarse existente el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 18.3.1996, por lo que los recursos debieron ser admitidos, lo que no significa la estimación de las pretensiones de los recurrentes.

A tal efecto y en cuanto a los reproches sobre la puntuación según baremo asignada por la resolución de Colegio Oficial de Farmacéuticos de 18.3.1996, la sentencia rechaza las alegaciones, "habida cuenta que los actores se limitan a afirmar que la puntuación asignada es desajustada a la realidad de sus méritos, sin fijar en concreto el desacuerdo con la puntuación fijada en la resolución". Señala que el principio de conservación de actos y trámites hace posible el mantenimiento del baremo y que la resolución de la Consellería de Sanidad de 11.12.1997 a la que aluden los recurrentes es objeto de los recursos 633 y 634 de 1998.

En relación con la posibilidad de apertura de nuevas oficinas de farmacia en razón de la población de Torrevieja, se recoge el contenido del Acuerdo de 18 de marzo de 1996, en el que se señala que no se dan las circunstancias para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia con efectos del año 1995, en primer lugar por tener cubierto su cupo de una farmacia por cada 4.000 habitantes, y en segundo lugar por no haberse producido incremento de población susceptible de consideración, dado que se ha producido la última apertura en el mes de abril de 1995, no pudiéndose acreditar un crecimiento superior a 5.000 habitantes desde la última autorización producida. Indica que los recurrentes oponen que hay que tener en cuenta la población censada más la de hecho o estacional, afirmando que en año 1995 había en Torrevieja una población de derecho de 31.842 habitantes, llegando hasta los 300.000 en época estival, incidiendo a su vez en el escrito del Ayuntamiento relativo a los residuos sólidos urbanos y a consumo de agua, así como certificaciones acreditativas de la existencia de 53.146 viviendas, especificando al mismo tiempo cálculos en relación con la resolución del Conseller de Sanidad de 11.12.1997. Frente a lo cual se mantiene en la sentencia que, de los documentos aportados al expediente administrativo en el que se cifran el número de viviendas en 53.146, así como 62.285 abonados de agua potable, no se especifican las viviendas de primera y segunda residencia, y en cuanto a los abonados de agua potable, tampoco se distingue entre viviendas y locales de negocio, todo ello conforme lo viene exigiendo reiterada jurisprudencia del T.S., que excusa de cita de concretas sentencias; a su vez, en cuanto a la certificación del Ayuntamiento por la que se estima la población flotante de Torrevieja en época estival entre 250.000 y 300.000 habitantes, tampoco puede considerarse relevante a los efectos pretendidos, toda vez que, deben considerarse simplemente datos estimativos. En consecuencia, debe estimarse no acreditada la población cuantificada por los actores.

Notificada la sentencia y denegada aclaración por Auto de 13 de noviembre de 2002, se presentaron escritos por las representaciones procesales de Dña. Estíbaliz y D. Sergio manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvieron por preparados mediante providencia de 4 de marzo de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 12 de abril de 2003 la representación de Dña. Estíbaliz interpone el recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el cuarto al amparo de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se declare haber lugar al recurso, se case la sentencia recurrida y se estime el recurso 343/97 interpuesto por la misma, concediéndole la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada.

Con fecha 14 de abril de 2003 se interpuso el recurso por la representación procesal de D. Sergio , haciendo valer dos motivos de casación y solicitando que se declare haber lugar al recurso y se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso 3010/97.

Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado recíproco de sus respectivos escritos de interposición, para formalización de escritos de oposición, evacuándose el trámite con el resultado que es de ver en los correspondientes escritos.

No obstante, con fecha 11 de febrero de 2005 se presentó escrito de desistimiento por la representación de D. Sergio , dictándose auto de 17 de febrero de 2005 teniéndole por apartado y desistido del presente recurso de casación, continuando el procedimiento respecto de las demás partes.

Por providencia de 3 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintisiete de abril de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Conviene señalar inicialmente, que por la representación procesal del D. Sergio se presentó escrito de desistimiento del recurso interpuesto, apartándose del mismo en la única posición de parte recurrente en la que intervenía en este recurso, por lo que decaen las alegaciones y pretensiones formuladas en sus escritos que, por lo tanto, no han de tomarse en consideración.

Por lo que se refiere al recurso subsistente, en el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución, entendiendo que se produce la infracción de tales preceptos porque la sentencia omite la valoración de la prueba practicada o la valora inadecuadamente, recordando la sentencia de 14 de diciembre de 2000; señala que según certificado del Colegio Oficial de Farmacéuticos a la fecha de su solicitud en junio de 1995 existían 11 oficinas de farmacia abiertas al público, refiere las certificaciones del Instituto Nacional de Estadística, según la cual en el año 1991 había en Torrevieja 53.146 viviendas, siendo principales 8.802 y una población: hecho 25.891 habitantes; certificación del Ayuntamiento que dice que en la rectificación de 1 de enero de 1995 del Padrón Municipal la población era de 31.842 habitantes y que la población flotante en época estival asciende a 250-300.000 personas, aproximadamente, certificado de la existencia de 64.267 contadores de fluido eléctrico y certificación acreditativa de recogida de un total de 37.704.800 kilos de residuos urbanos, por lo que entiende que la sentencia no parece haber examinado adecuadamente la prueba, no realiza una correcta valoración jurídica de toda la prueba obrante en el expediente. Cita la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2002, relativa a la apertura de oficina de farmacia en la misma localidad, en la que se analizan unos datos prácticamente idénticos, resultando 98.159 habitantes de hecho adjudicables al municipio, que sumados a los 25.981 censados, totalizarían 124.040 habitantes, lo que autorizaría el establecimiento de 26 oficinas de farmacia, llegándose a un número mayor si se aplicara el criterio de población flotante sobre las cifras de 250-300.000 habitantes indicados en la certificación del Ayuntamiento. Por todo lo cual concluye que la sentencia incide en manifiesta arbitrariedad, le ocasiona grave indefensión, conculca su derecho a la tutela judicial efectiva y resulta manifiestamente inmotivada.

Con tal planteamiento, la parte invoca en un mismo motivo, al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley procesal, infracciones de distinta naturaleza como son: la valoración arbitraria de la prueba existente en el proceso, con cita de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y falta de motivación de la sentencia, con cita del artículo 120.3 de la Constitución, en cuanto se prescinde y no se mencionan, examinan ni valoran los referidos elementos de prueba.

En cuanto al primer aspecto, es de apreciar la indebida invocación del motivo previsto en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, pues según la jurisprudencia, la apreciación inadecuada, incorrecta o arbitraria de la prueba ha de hacerse valer por el cauce de la letra d) de dicho artículo 88.1 como infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico (Ss. 12-3-2003, 18-10-2003);

Se produce así, como señala el auto de 19 de junio de 2003, una patente falta de correspondencia entre los vicios jurídicos que se denuncian -infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate- y el cauce procesal escogido al efecto- el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que determina, como señalan las sentencias de 19 de julio de 2001, 4 de febrero de 2003 y 2 de abril de 2003, una defectuosa formulación del recurso que esta Sala no puede subsanar y de la que se deriva la procedencia de su desestimación respecto de dichas infracciones.

Por lo que se refiere a la alegación de falta de motivación, que sí encuentra amparo en el motivo invocado y cuyo reflejo normativo se manifiesta en el citado art. 120.3 de la Constitución y también el art. 24.1 como exigencia implícita del mismo, el Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE, que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE, pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2 )."

En relación con el reflejo de la valoración de la prueba, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que "que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo). Y por su parte esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 1998, citada por la de 19 de abril de 2004, mantiene que "la falta de consideración de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Desde estas consideraciones, ya recogidas en la sentencia que resolvía el recurso 6758/02 en el que la misma parte planteaba en términos similares el motivo de casación, no se advierte en la sentencia la infracción que se denuncia por falta de motivación, pues en la misma, como se ha recogido en el primer antecedente de hecho, se tienen en cuenta los elementos de prueba invocados por los recurrentes, se concretan cuales son y se efectúa una valoración individualizada de cada uno de ellos, por lo que, podrá discreparse de las conclusiones de tal valoración, que como se ha dicho antes han de hacerse valer denunciando las correspondientes infracciones al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, como de hecho se hace en el cuarto motivo de casación, pero no se advierte que la sentencia carezca de la motivación suficiente para dar a conocer la razón de la decisión, incluida la valoración de la prueba, y propiciar que la parte pueda ejercitar, con pleno conocimiento de la situación jurídica, los medios de defensa que frente a tal decisión le otorga el ordenamiento jurídico.

Por todo ello, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo, también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia de nuevo la infracción de los artículos 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución, entendiendo que se produce la infracción de tales preceptos porque la sentencia omite la valoración de la prueba que obra en el expediente administrativo, que acredita que es errónea la puntuación que, conforme a baremo, se le asigna en la Resolución impugnada, refiriéndose a los méritos acreditados a los folios 100 a 141 y 303 a 305 del expediente administrativo y al recurso formulado contra la resolución de 18 de marzo de 1996, en el que manifestaba la incorrecta puntuación de 8 que se le asignó y señalaba que le correspondían 13 puntos, según el correspondiente desglose contenido en dicho recurso, invocando de nuevo la sentencia de 14 de diciembre de 2000, en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de que las resoluciones sean fundadas en derecho, concluyendo que al prescindir la sentencia de esa evidencia probatoria, infringe los preceptos constitucionales anotados.

Resultan de aplicación a este motivo las razones expuestas al examinar el anterior como fundamento de su desestimación, siendo de señalar en este caso, que la sentencia de instancia responde negativamente a las alegaciones relativas a la puntuación asignada según baremo, "habida cuenta que los actores se limitan a afirmar que la puntuación asignada es desajustada a la realidad de sus méritos, sin fijar en concreto el desacuerdo con la puntuación fijada en la resolución", respuesta congruente con el planteamiento de la demanda, que en el caso de la aquí recurrente, se limita a señalar en los hechos, en relación con el mantenimiento en la resolución impugnada de la baremación realizada, que es, a nuestro juicio, improcedente, toda vez que aunque fuera exacto -que no lo es- estaría sujeto a las contingencias derivadas de la aportación de otros datos o de la concurrencia de otros solicitantes, añadiendo que entiende desajustada a la realidad de sus méritos la puntuación asignada en la resolución de 18 de marzo de 1996, según destacó en el recurso ordinario, manteniendo en los fundamentos de derecho que el acto impugnado no es conforme a derecho "en cuanto establece un baremo improcedente que, por otra parte, no se ajusta a la realidad de los méritos acreditados por mi mandante". Ha sido, por lo tanto, la propia parte la que ha planteado los términos del debate en la demanda, sin que se contengan en la misma precisiones sobre la puntuación reclamada o aspectos que no han sido debidamente valorados, que tampoco se reflejan en el recurso ordinario en que únicamente se efectúa una valoración paralela sin ninguna fundamentación de la discrepancia, y sin que se contenga petición alguna en el suplico sobre tal valoración, por lo que la motivación de la sentencia ha de entenderse congruente con el planteamiento de la demanda.

En consecuencia, también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

En el tercer motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de los artículos 80 de la Ley de Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y 248.3 de la LOPJ y en caso de entender vigentes la Ley 29/98 y la Ley 1/2000, los artículos 67.1 de la primera y 218 de la segunda, alegando incongruencia omisiva de la sentencia, al prescindir por completo de la valoración de las pruebas reseñadas.

Esta Sala ha señalado al efecto en sentencia de 19 de julio de 2002, que "La incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

Criterio que sostiene el Tribunal Constitucional de manera reiterada en numerosas sentencias, baste citar al efecto y entre las más recientes la 146/2004, de 13 de septiembre, habiendo precisado en sentencias 247/2004, de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, que una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a la reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, de la misma manera que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica a su valoración, etc.) causa por si misma indefensión constitucionalmente relevante; y ya hemos señalado al resolver el primer motivo de casación la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en el sentido de que la Constitución y la Ley procesal no garantizan el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales.

En este caso, al resolver los motivos anteriores ya hemos señalado que no se advierte en la sentencia la infracción que se denuncia, pues en la misma, como se ha recogido en el primer antecedente de hecho, se relacionan todas las alegaciones de las partes que conforman los términos del debate procesal y se resuelve de manera concreta sobre cada una de ellas y, en relación con la prueba, se refieren los datos y elementos probatorios invocados por los recurrentes, se concretan cuales son y se efectúa una valoración individualizada en los siguientes términos: "que, de los documentos aportados al expediente administrativo en el que se cifran el número de viviendas en 53.146, así como 62.285 abonados de agua potable, no se especifican las viviendas de primera y segunda residencia, y en cuanto a los abonados de agua potable, tampoco se distingue entre viviendas y locales de negocio, todo ello conforme lo viene exigiendo reiterada jurisprudencia del T.S., que excusa de cita de concretas sentencias; a su vez, en cuanto a la certificación del Ayuntamiento por la que se estima la población flotante de Torrevieja en época estival entre 250.000 y 300.000 habitantes, tampoco puede considerarse relevante a los efectos pretendidos, toda vez que, deben considerarse simplemente datos estimativos. En consecuencia, debe estimarse no acreditada la población cuantificada por los actores". De manera que no se justifica la alegación de que la Sala haya prescindido por completo de la valoración de las pruebas, lo que es distinto de que dicha valoración no coincida con la efectuada por la parte recurrente, o que la Sala haya ponderado de forma distinta los elementos de prueba o, incluso, que dicha valoración resulte arbitraria o contraria a Derecho al parecer de la parte, circunstancias que podrá hacer valer denunciando las correspondientes infracciones al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, pero lo que no se advierte es la falta de respuesta a alguna de las cuestiones esenciales del debate procesal sometidas, directa o indirectamente a su consideración por las partes, que es lo que integra el vicio de incongruencia omisiva.

Todo lo cual lleva a la desestimación de este tercer motivo de casación.

El cuarto motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril y la jurisprudencia de este Tribunal respecto de los criterios a aplicar para la determinación de la población.

Invoca al efecto la doctrina de esta Sala sobre el cómputo de habitantes atendiendo a la población real, debiéndose traer a colación los llamados transeúntes o habitantes transitorios o de hecho, computando la media de la población flotante, pudiéndose realizar el cómputo atendiendo al número de viviendas, al de contadores de energía eléctrica y de agua, tomando como promedio el de cuatro habitantes por vivienda; defiende la valoración de la certificación del Ayuntamiento sobre población flotante y reitera la invocación de la valoración efectuada en la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2002, señalando que se analizan unos datos prácticamente idénticos, resultando 98.159 habitantes de hecho adjudicables al municipio, que sumados a los 25.981 censados, totalizarían 124.140 habitantes, lo que autorizaría el establecimiento de 26 oficinas de farmacia, llegándose a un número mayor si se aplicara el criterio de población flotante sobre las cifras de 250-300.000 habitantes indicados en la certificación del Ayuntamiento. Concluyendo que la sentencia no ha aplicado los criterios jurisprudencialmente establecidos para determinar la población existente e infringe el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.

En tal sentido y como señalan las sentencias de 11 de marzo y 15 de abril de 2003, "cabe entrar en la consideración del motivo correspondiente no sólo cuando se invoca la vulneración de las normas legales que rigen esa valoración (entre las que figuran el principio de carga de la prueba, de presunción de inocencia, las reglas sobre las presunciones judiciales o las reglas de la sana crítica si se demuestra que el criterio seguido ha sido arbitrario, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles), sino también cuando se desconoce el criterio seguido por la jurisprudencia en circunstancias análogas (sentencias de 7 de noviembre de 1995 [RJ 1995\8136], 27 de julio de 1996 [RJ 1996\5722], 23 de junio de 1997 [RJ 1997\5318], 14 de marzo de 1998 [RJ 1998\3247], 12 de noviembre de 1998 [RJ 1998\10248], 28 de diciembre de 1998 [RJ 1999\932], 27 de febrero de 1999, 13 de marzo de 1999 [RJ 1999\3151] y 5 de junio de 1999 [RJ 1999\7280], entre otras), ya que tales casos deben equipararse al desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba".

En este caso, cuando la sentencia de instancia señala que en los documentos aportados al expediente administrativo en que se cifran el número de viviendas en 53.146, así como 62.285 abonados de agua potable, no se especifican las viviendas de primera y segunda residencia, y en cuanto a los abonados de agua potable, tampoco se distingue entre viviendas y locales de negocio y que la certificación del Ayuntamiento por la que se estima la población flotante de Torrevieja en época estival entre 250.000 y 300.000 habitantes, tampoco puede considerarse relevante a los efectos pretendidos, toda vez que, deben considerarse simplemente datos estimativos, se está prescindiendo de la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala invocada por la recurrente, sobre la necesidad de tomar en consideración la población real, que incluye los llamados transeúntes o habitantes de hecho, computando la población flotante de temporada (Ss. 4-3, 17 y 27-5-1991 y 9-7-1997 citadas por la parte, o las de 15-12-89, 18-10-94, 18-10-2000 y 11-3-2003), pues la sentencia omite la realización de cualquier cálculo de dicha población flotante atendiendo a los datos que se recogen en la misma, sin que las razones que expone encuentren amparo en la jurisprudencia de esta Sala, que contando con el número de viviendas totales y la población censada, datos que se recogen en la sentencia, acude al método de computar cuatro habitantes por vivienda, lo que permite determinar las principales atendiendo a los habitantes censados y por lo tanto las de segunda residencia, caso de la sentencia de 22 de mayo de 2002, por lo que la falta de especificación del tipo de vivienda, principal o secundaria, no constituye un obstáculo para calcular según la jurisprudencia de esta Sala la población flotante o estacional cuando consta la población censada, más aun si se tiene en cuenta que en el mismo certificado del Instituto Nacional de Estadística en el que consta el dato de las viviendas existentes se señala que las principales son 8.802; de la misma manera que constando el dato de los abonados al suministro de agua o electricidad, esta Sala viene aplicando el criterio de deducir una tercera parte que se entiende corresponden a industrias, comercios, edificios públicos y otras construcciones no dedicadas a vivienda (Ss. 26-3-2002, 9-6-2004), por lo que la falta de identificación previa del carácter de los abonados (vivienda, industria, y otro tipo de locales) no impide la aplicación de dicho criterio jurisprudencial para el cómputo de población; y, finalmente, si bien es cierto que los meros informes sobre población, que no se refieren a la constatación de los datos derivados de registros oficiales o amparados en el ejercicio de la fe pública, carecen del valor probatorio propio de las certificaciones expedidas en forma, no lo es menos que en cuanto contienen una apreciación personal del funcionario o autoridad que lo suscribe, pueden ser ponderados por el Tribunal de instancia, puestos en relación con otros elementos de prueba de los que se disponga en el proceso y datos objetivos que permitan contrastar o desvirtuar su realidad (Ss. 8-10-2001, 15-4-2002, 14-7-2003).

Por todo ello ha de concluirse que la sentencia recurrida incurre en las infracciones de la jurisprudencia, en relación con el artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 que se invocan en este motivo de casación que, por lo tanto, debe ser estimado.

La estimación de este cuarto motivo de casación, dando lugar al recurso, determina la casación de la sentencia recurrida, procediendo, en consecuencia, resolver el recurso contencioso administrativo en los términos en que se plantea el debate, según resulta del artículo 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

La recurrente formuló su solicitud de apertura de oficina de farmacia en Torrevieja con fecha 28 de junio de 1995, al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, es decir, atendiendo a la existencia de población suficiente a razón de 4.000 habitantes por farmacia, siendo desestimada por Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 18 de marzo de 1996, por tener cubierto el cupo de una farmacia por cada 4.000 habitantes.

Sin embargo, en dicho Acuerdo no se hace especificación alguna sobre la población que se tiene en cuenta en relación con el número de farmacias existentes en la localidad, de manera que constituye una afirmación carente de la necesaria fundamentación que permita una valoración inmediata de su realidad o certeza.

Frente a ello, la recurrente hace valer los datos ya señalados antes, de los que deduce la existencia de población suficiente para autorizar un número de farmacias muy superior al existente.

A tal efecto, como ya se ha indicado antes, ha de partirse de la constante jurisprudencia, según la cual, para el cómputo de los habitantes ha de tenerse en cuenta los llamados transeúntes o habitantes transitorios o de hecho, computando la media de la población flotantes de temporada, en cuanto se trata de facilitar el mejor servicio a todos los habitantes que resulten destinatarios del mismo, siempre que el cómputo se efectúe con criterios objetivos y a partir de datos reales y no meras estimaciones o apreciaciones subjetivas (Ss. 18-10-94,19-5-2004), y si bien el cálculo de este elemento poblacional no resulta fácil y está sujeto a oscilaciones e imprecisiones, se vienen arbitrando criterios supletorios que aplicados sobre datos ciertos y reales permiten alcanzar una valoración con cierta garantía de acierto (Ss. 18-10-2000, 11-3-2003): como el número de contadores de suministros de energía eléctrica y de agua, con la corrección de una tercera parte que se entienden destinados a actividades industriales, comerciales y otros usos distintos de vivienda (Ss 15-4-2003, 9-6-2004); cálculo de habitantes por vivienda, que en general se computa a razón de cuatro personas, y que tratándose de población de temporada se determina multiplicando por el número de días de la temporada turística, que para las poblaciones costeras del Levante incluyen no solamente los meses de verano sino Navidad, Semana Santa y fines de semana del resto del año, dividiendo el resultado por 365 días. (Ss. 21-1-98, 15-12-99, 4-10-2000, 19-5-2004).

En este caso y para la misma localidad de Torrevieja, esta Sala ha tenido ocasión de efectuar las correspondientes valoraciones sobre la población flotante en sendas sentencias de 22 de mayo de 2002 y 30 de septiembre de 2003, partiendo de los mismos datos que aquí se han invocado con el siguiente resultado: en el primer caso, partiendo de la existencia de 53.146 viviendas y a razón de cuatro personas por cada una, llega a la existencia de 46.651 viviendas no principales, deducidas las 6.495 correspondientes a los 25.981 habitantes censados, y computando 4 personas por cada una de esas viviendas no principales, por 192 días de estancia y dividido por 365 días, se obtiene el resultado de 98.159 habitantes de hecho adjudicables al municipio. Y en el segundo caso, disponiendo del dato de las viviendas secundarias, a que antes nos hemos referido, que serían 44.344 y aplicando la misma fórmula se llega al resultado de 93.304 habitantes en tal concepto de población flotante.

En cualquiera de los casos, y teniendo en cuenta que, como señala la recurrente, la Generalitat Valenciana certifica con fecha 26 de julio de 1995 la existencia de 11 farmacias en Torrevieja, es claro que la aplicación de tales criterios jurisprudenciales llevan a la existencia de una población muy superior a la que corresponde a ese número de farmacias, siendo significativo que en resolución del mismo Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 22 de agosto de 1985, que figura al folio 290 del expediente, y que deniega la apertura de oficinas de farmacia al amparo del art. 3.1 y 3.1.a) del Real Decreto 909/78, señala la existencia al 1-1-94 de 11 farmacias y tiene en cuenta una población de 29.955 habitantes, muy lejos de la cifra que aquí se ha señalado.

En consecuencia, resultando de todo lo expuesto la existencia de una población computable para el municipio de Torrevieja muy superior a la que correspondería por el número de farmacias existente al momento de la solicitud de la recurrente, a razón de 4.000 por farmacia, ha de concluirse que concurrían las circunstancias para la autorización de nuevas farmacias al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 al tiempo de dicha solicitud, lo que determina la nulidad de la resolución impugnada de 18 de marzo de 1996, en cuanto no se ajustó al ordenamiento jurídico al no efectuar el adecuado cómputo de la población en relación con las farmacias existentes, estimándose con ello el recurso 343/97 interpuesto por la representación procesal de Dña. Estíbaliz , declarando su derecho a la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada, al no constar la oposición e impugnación de otros interesados de mejor derecho y en número suficiente para agotar las posibilidades de nuevas aperturas de oficinas de farmacia que resultan de la cifra de habitantes antes señalada para el momento de la solicitud.

Todo ello sin que haya lugar a hacer una expresa condena en las costas de la instancia ni en este recurso de casación.