STS, 29 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Rafael Fernández Montalvo |
| ECLI | ES:TS:2003:5791 |
| Número de Recurso | 6926/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6926/99, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Paula Martín Fernández, en nombre y reprsentación de don Pedro Enrique , contra la sentencia, de fecha 3 de julio de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3581/96, en el que se impugnaba resolución de fecha 21 de junio de 1996 del Conseller de Sanidad, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón, de fecha 6 de septiembre de 1995, por la que se dejaba sin efecto la autorización concedida al recurrente para la apertura de nueva oficina de farmacia en Benicasim y desestima su solicitud de 28 de julio de 1995 de continuación del expediente. Han sido partes recurridas la Generalidad Valenciana, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Sorribes Calle, y don Andrés , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Gómez de la Serna Andrada.
En el recurso contencioso administrativo núm. 3581/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 3 de julio de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Pedro Enrique contra la Resolución de fecha 21 de Junio de 1996 del Conseller de Sanidad, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Castellón de fecha 6 de Septiembre de 1995".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Pedro Enrique se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de septiembre de 1999 formaliza el recurso de casación e interesa se dicte sentencia más ajustada a Derecho en el sentido de que se autorice al recurrente, don Pedro Enrique , la apertura de la oficina de farmacia que es objeto del proceso.
La representación procesal de don Andrés formalizó, con fecha 21 de febrero de 2001, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente.
Asimismo, la representación procesal de la Generalidad Valenciana formalizó su oposición al recurso por medio de escrito presentado el 5 de marzo de 2001, en el que interesaba la desestimación del recurso interpuesto y que se declare conforme a Derecho la sentencia recurrida.
Por providencia de 17 de junio de 2003, se señaló para votación y fallo el 23 de septiembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en un motivo, desglosado en tres apartados, o en tres motivos formulados, en todo caso, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante), y las infracciones del ordenamiento jurídico que se denuncian son las siguientes:
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Infracción del artículo 54.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC) que se atribuye a la resolución del Colegio de Farmacéuticos de Castellón de fecha 6 de septiembre de 1995 porque carece totalmente de "antecedentes de hecho", cuando se trata de una acto que limita derechos subjetivos e intereses legítimos.
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Infracción del artículo 7 del Código Civil que prohibe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, "que es perfectamente aplicable a lo que es objeto del presente Recurso, en lo que se refiere a la designación de la zona por parte del farmacéutico Sr. Andrés , al que por la discrecionalidad de la Consellería al concederse su oficina de farmacia y dejar en suspenso la del Sr. Pedro Enrique , ha dado lugar a la infracción del principio «pro libertate» consagrada en la Constitución y en numerosa y constante jurisprudencia en la que, a grandes rasgos se establece que al mantener el rigorismo del Censo de Habitantes a otros campos como el de la sanidad, sobreponiéndole a las circunstancias reales existentes, es algo carente de sentido, porque sacrifica, en beneficio exclusivo de unos pocos, el interés de los aspirantes a nuevas farmacias, y sobre todo, el interés general del público ..." (sic).
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Infracción del artículo 3.2 del RD 909/1978, del artículo 6.1.2 y 3 de la Orden del Ministerio de sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 sobre regulación de los servicios de oficinas de farmacia.
Se argumenta esta infracción señalando que el artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978 "al regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia establece que la distancia respecto a otras oficinas de farmacia no será inferior a 250 metros y que dicha distancia deberá ser de 500 metros cuando la que se pretende instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, 2000 habitantes y todo ello unido a lo establecido en el artículo 3.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 que establece que para conceder autorización de instalación de nueva oficina de farmacia al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto será preciso que el núcleo de población al que vaya a atender cuente con 2.000 habitantes debidamente censados en el municipio de que se trata, acreditados por certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento en la que conste la circunstancia por certificación a ser posible de los habitantes censados en cada uno de los bloques de viviendas comprendidos en el núcleo a que haya de atender la pretendida farmacia...".
Añade que el artículo 23 de la Ley 6/98 de 22 de junio de la Generalidad Valenciana establece, en cuanto a las distancias que el emplazamiento de una oficina de farmacia deberá guardar una distancia de, al menos, 250 metros de la ya aperturada.
De todo ello concluye el recurrente que la apertura de oficina de farmacia soliditada es compatible con la ya establecida del Sr. Pedro Enrique y que "en virtud del principio «pro libertate» que el Tribunal Supremo ha dado a la expresión «núcleo de población» es un hecho notorio, y lo notorio no requiere prueba por el general conocimiento que del mismo se tiene, la cada vez mayor afluencia turística a las zonas del litoral español ocupando un puesto destacado en las mediterráneas entre las que ya figura con nombre propio Benicasim... por lo que resulta evidente, en el enclave de que se trata, la existencia de un núcleo de población con una población flotante pero continua muy superior al mínimo de los 2000 habitantes...".
El motivo, con sus tres apartados, o los tres motivos de casación que, en síntesis, han quedado expuestos no pueden ser acogidos por las razones que a continuación se exponen.
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La queja por la falta de motivación del acto administrativo olvida que el recurso de casación se dirige no contra la decisión adoptada por la Administración, sino contra la sentencia de instancia que no se pronuncia sobre dicho aspecto al no haber sido planteado en debida forma. Con independencia de que la exigencia establecida por el artículo 54 LRJ y PAC es la motivación del acto administrativo, no específicamente la existencia de una relación formalizada de antecedentes de hechos, y de que la actuación administrativa está fundada en que "las solicitudes formuladas por don Andrés y Don Pedro Enrique lo eran al amparo del artículo 3.1.b) para la misma localidad y zona y, habiendo sido autorizada la apertura al primero de ellos, quien ha abierto al público su oficina de farmacia, tal núcleo de población queda ya atendido, por lo que la autorización concedida al Sr. Pedro Enrique resulta incompatible con la del Sr. Andrés , debiendo, en consecuencia, dejarse sin efecto, atendiendo a lo dispuesto por la Resolución de la Consellería de Sanidad de 2-1-92". Fundamento del que, por cierto, afirma distanciarse la propia sentencia aunque confime la decisión administrativa porque "la ubicación que pretende aperturar el recurrente no responde a ningún núcleo de población distinto y diferenciado del núcleo de población en el que ya está ubicada la farmacia aperturada por Andrés , resultando con ello que no puede ser autorizada una nueva farmacia como pretende el recurrente en base a los criterios establecidos en el artículo 3.1.b)".
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La sentencia de instancia tampoco se pronuncia sobre un eventual abuso de derecho o ejercicio antisocial del derecho que no fue suscitado adecuadamente como objeto del debate procesal, por lo que puede considerarse cuestión nueva. Y, además, no puede considerarse abusivo pretender que no se conceda autorización de apertura de oficina de farmacia para atender a un núcleo de población, en gran parte, coincidente con aquel que se contempló para autorizar la oficina de farmacia propia.
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Resulta difícilmente concebible la infracción del artículo 3.2 del RD 909/1978, del artículo 6.1.2 y 3 de la Orden del Ministerio de sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, relativos a la distancia entre oficinas de farmacia, cuando la razón de decidir de la sentencia es, como se ha dicho, la inexistencia de núcleo diferenciado del que sirvió para el otorgamiento de una autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada con anterioridad. Y ello no sólo no puede considerarse contrario a los preceptos reglamentarios invocados sino que coincide con la jurisprudencia de esta Sala, según la cual cuando se ha otorgado una autorización para un determinado núcleo al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, una ulterior autorización por la misma vía sólo procede si se acredita la existencia de un subnúcleo que proporcione a las dos oficinas de farmacia (a la ya instalada y a la nueva solicitada) los elementos contemplados en el citado precepto reglamentario (zona, población y distancia) y nada se dice en el motivo que contrarie fundadamente esta base argumental de la sentencia (Cfr SSTS 11 de diciembre de 2000, 23 de febrero de 2002 y 20 de marzo de 2003). O, dicho en otros términos, resulta indiferente que compartamos la tesis sustentada en el motivo que se analiza sobre la distancia entre oficinas de farmacia, pues permanece en pie el verdadero fundamento de la sentencia de instancia.
Las razones expuestas justifican el rechazo del motivo o los motivos de casación formulados y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.
La Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA, teniendo en cuenta las circunstancias del recurso, de cuantía indeterminada, y la entidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, fija como cifra máxima por honorarios del Letrado que dirigió a la representación procesal de don Andrés la de 1.800 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, con desestimación del motivo o motivos invocados, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Enrique , contra la sentencia, de fecha 3 de julio de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3581/96; con imposición de las costas procesales causadas a dicho recurrente, fijándose como cifra máxima, por honorarios de Letrado que dirigió a la representación procesal de don Andrés , la de 1.800 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente la cantidad que estime procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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