STS, 23 de Marzo de 2007
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2007:2317 |
| Número de Recurso | 7822/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil siete.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jose Daniel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 9 de julio de 2003, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado D. Jose Daniel así como la Generalidad de Valencia y Dª. Elena .
Con fecha 9 de julio de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Daniel contra resoluciones de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Daniel se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 12 de julio de 2004 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de septiembre de 2004, por D. Jose Daniel se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad de Valencia y Dª. Elena .
Mediante Providencia de 24 de enero de 2006 fue admitido el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 20 de marzo de 2007 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
El objeto del presente recurso de casación versa sobre el otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia por aumento de población, a tenor del articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, que establece una cuota o un cupo de una farmacia por cada cuatro mil habitantes.
En 26 de noviembre de 1996 el Colegio provincial de Farmacéuticos de Valencia dictó resolución denegando la solicitud de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Torrente (Valencia), formulada a tenor del apartado 1 del articulo 3 del Decreto reglamentario aplicable. Contra esta resolución el peticionario interpuso recurso ordinario ante la Consejeria de Salud de la Comunidad Autónoma, que no fue objeto de resolución expresa. Entendiéndolo desestimado en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración, el solicitante recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso y declaró el derecho subjetivo del peticionario a la apertura de la oficina de farmacia, pero solo si se daban determinadas condiciones. En los Fundamentos de Derecho, tras resolver una cuestión procesal relativa a una codemandada, el Tribunal a quo da cuenta de las alegaciones de las partes. Seguidamente se alude a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo aplicable al caso, que establece como requisito para el cálculo de los cuatro mil habitantes por farmacia que ha de computarse, además de la población de derecho, la no censada o población de hecho, siempre que resida en el municipio de forma permanente y su existencia esté probada sobre bases objetivas y reales. Viene declarando también la jurisprudencia que los cuatro mil habitantes deben existir en su totalidad, no computándose las fracciones de esta cifra.
Viniendo a las circunstancias del caso de autos el Tribunal Superior de Justicia considera que la denegación de la solicitud se basa en apreciar la existencia de 61.323 habitantes del municipio, por lo que encontrándose abiertas en éste 16 oficinas de farmacia más otras ya autorizadas aunque todavía no abiertas, no se cumple el requisito de población. Pero en la Sentencia se destaca asimismo que la cifra citada que tuvo en cuenta el Colegio provincial de Farmacéuticos se refiere únicamente a los habitantes censados.
Sin embargo el peticionario aporta certificados del Instituto Nacional de Estadística sobre los habitantes de hecho así como sobre el numero de viviendas; certificado del Ayuntamiento sobre población de derecho y estacional, y estado de la compañía que suministra la electricidad que acredita un numero de 30.200 abonados en el municipio. El Tribunal a quo se atiene a estos datos probatorios y aprecia que la población media del municipio en la fecha de solicitud era de 78.264 habitantes, lo que posibilita la apertura de 19 oficinas de farmacia. Como se encontraban abiertas 16, se reconoce el derecho del actor a abrir una nueva.
No obstante, a continuación se declara que no son de tener en cuenta únicamente las farmacias abiertas en la fecha de solicitud, sino también las autorizadas cuya fecha de solicitud sea anterior a la del peticionario, y las que estén pendientes de resolución y su fecha de petición sea anterior a 3 de enero de 1996 o hayan sido acumuladas.
Por ello se estima en parte el recurso y se reconoce el derecho siempre que, computadas las farmacias abiertas más las que finalmente resulten autorizadas en respuesta a peticiones efectuadas con anterioridad al 3 de enero de 1996, así como las peticiones de los solicitantes que hubieran obtenido mayor puntuación que el recurrente en el concurso, el numero de farmacias en el municipio sea de 19 o una cifra inferior.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, invocando un solo motivo al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma en defensa de su acto tácito y una farmacéutica instalada.
En ese único motivo se disiente de la Sentencia en cuanto al condicionado a que se alude en el Fundamento de Derecho séptimo, que luego se refleja en el fallo respecto a que "computadas las farmacias abiertas más las autorizadas en respuesta a solicitudes anteriores a 3 de enero de 1996 o a los solicitantes que tuvieron mejor puntuación en el concurso, el numero de oficinas sea en el municipio de 19 o inferior". Pues de este fallo deduce el recurrente que debe incluirse en el computo a las farmacias autorizadas con posterioridad a la fecha de su petición pero aperturadas antes de la fecha de la Sentencia. Entiende que ello vulnera nuestra jurisprudencia, y en especial las Sentencias de este Tribunal Supremo de 2 de abril de 1991, 15 de junio de 1993, y 23 de febrero de 1994, en cuanto establecen que en la materia de que se trata ha de estarse a la fecha de la solicitud de autorización valorando las circunstancias y los datos de hecho tal como se encontraban en esa fecha.
A ésta, que es la central, añade otras dos alegaciones, a saber, que una de las farmacias abiertas lo fue por decisión de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma en ejecución de Sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo, Sentencia ésta que declaró el derecho a la apertura expresamente condicionado a la prioridad de las peticiones anteriores como lo fue la solicitud del recurrente; y que no debe tenerse en cuenta una farmacia de núcleo otorgada de acuerdo con el apartado b) del articulo 3.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, aperturada el día 10 de abril de 2000 .
A la vista de estas alegaciones no pueden acogerse las que formulan los recurridos, en especial la representación letrada de la Comunidad Autónoma. No es cierto que el condicionado que se establece en los Fundamentos de Derecho y el fallo de la Sentencia no afecte al derecho del recurrente y que, como se alega, el problema deba resolverse en ejecución de Sentencia. En efecto habrá que resolver en esta fase procesal de ejecución de Sentencia el problema que supone la existencia de dos farmacias ambas validamente otorgadas, si se excede a causa de ello del cupo de una farmacia por cada cuatro mil habitantes. Pero indudablemente tiene un contenido que deba atenderse la pretensión procesal de que se reconozca un derecho preferente. En cuanto al argumento de que la farmacia de núcleo anula la posibilidad de otorgar una autorización por aumento de población, así seria si la tramitación del procedimiento y el otorgamiento de la autorización correspondiente hubieran sido anteriores al procedimiento seguido en su día por el ahora recurrente. Pero la farmacia de núcleo no puede anular la posibilidad de que se reconozca el derecho de una persona que solicitó la apertura de farmacia por el cupo de población con anterioridad.
En cuanto a la argumentación de la farmacéutica instalada debe destacarse la que consiste en que la doctrina de las Sentencias citadas por el recurrente, según la cual hay que estar a las circunstancias de la fecha de solicitud, se refiere a extremos distintos del planteado. Ello es en parte cierto, pero no es menos cierto que se vuelve contra la argumentación de la farmacéutica recurrida la doctrina de la Sentencia de este Tribunal Supremo que ella misma cita de 20 de mayo de 2003 . A tenor de esta Sentencia es aplicable desde luego el principio que se expresa en el brocardo latino prior in tempore, potior in iure. Por otra parte alude a situaciones en las que se llevó a cabo el otorgamiento de autorización de farmacia al reconocerse el derecho en vía judicial, cuando se plantearon supuestos de farmacias concurrentes, pero también cuando se habían otorgado las autorizaciones o declarado los derechos sin reserva alguna derivada de la existencia de solicitudes o peticiones preferentes. Por ello es de entender que esta Sentencia reconoce el principio antes citado, y las declaraciones y matizaciones que realiza no son aplicables al caso de autos, en el que las autorizaciones otorgadas posteriormente o al menos alguna de ellas no fueron con reserva expresa del derecho preferente de peticionarios anteriores.
De todo ello se deduce que las argumentaciones de los recurridos dejan incólume el razonamiento del actor en casación, que mantiene correctamente según debemos entender a la vista de nuestra jurisprudencia que en el computo del numero de farmacias a otorgar no deben incluirse las que estuviesen abiertas y que hubieran sido autorizadas en fecha posterior a la de su petición primitiva. En consecuencia debe estimarse el recurso interpuesto y debe declararse que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
Una vez casada la Sentencia hemos de resolver sobre el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia con plena potestad de jurisdicción. No obstante, ya se desprende de los Fundamentos de Derecho anteriores que dicho recurso debe ser estimado, pues aunque esta Sala entiende que asiste la razón al Tribunal Superior de Justicia en cuanto a las declaraciones que le llevaron a estimar parcialmente el recurso, debemos acoger la pretensión procesal formulada en el sentido de que en el computo del numero de farmacias no deben incluirse las abiertas en la fecha de la Sentencia de instancia, sino que debe detraerse de este numero aquellas que encontrándose abiertas en la fecha indicada fueron autorizadas con posterioridad a la petición del recurrente.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el único motivo que se invoca, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente por lo que declaramos no conformes a derecho las denegaciones de autorización de apertura de farmacia, asi como el derecho del solicitante a obtener una autorización de apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Torrente, siempre que el numero de farmacias autorizadas en el municipio en fecha anterior a la de su petición o con derecho preferente, resulte ser de 19 o una cifra inferior; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado
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