STSJ Andalucía 1960/2013, 22 de Julio de 2013
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:10559 |
| Número de Recurso | 1294/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1960/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1960/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1294/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Sección Funcional 3ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintidós de julio de dos mil trece.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1294/11, interpuesto en nombre de doña Amalia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Manosalbas Gómez, y defendida por la Letrada Sra. Pozo Mirón, contra la sentencia 92/2011, de 24 febrero, dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 1 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia número 85/2008, habiendo comparecido como apelada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia desestimando en parte el recuso el recurso contencioso-administrativo.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia que Anule o revoque la misma y se declare haber lugar a la pretensión de la actora, doña Amalia, para que se le autorice la apertura de una oficina de farmacia en la U.T.F. de Nerja-Frigiliana.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el pasado día diecisiete.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
La sentencia apelada falla: "desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Manosalbas Gómez, en nombre y representación de Doña Amalia contra la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, se declara la conformidad a derecho de la resolución impugnada, descrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución. No se hace expresa imposición de costas".
EL fundamento de derecho segundo de la sentencia dice: "...."En primer lugar y dado que la recurrente solicita la nulidad de la resolución y que se declare su derecho a obtener la autorización, se ha de coincidir con la representación de la Administración demandada en que dicha pretensión deviene contraria a derecho en el momento en que puede haber solicitudes con el mismo objeto, pues ante esta circunstancia se exige un expediente conjunto de todas las solicitudes con arreglo a los principios de concurrencia competitiva, publicidad y trasparencia que determine cuál de las solicitudes admitidas tiene derecho preferente sin que quepa atender una petición individualizada sin examinar las demás solicitudes. Ahora bien, no se debe considerar contrario a derecho el mecanismo utilizado por la Administración como en el caso presente de diferenciar dos fases, una referida a la petición individual y, entre las que hayan sido admitidas, una segunda fase en la que se autorizaría la instalación de oficina de farmacia a la petición que con arreglo a derecho sea preferente. Siendo que este supuesto corresponde a esta primera fase y sin que la Administración haya resuelto sobre la preferencia entre las solicitudes sino sólo en cuanto a la petición individualizada y en sentido negativo, esta revisión judicial no puede llegar a más de lo que ha llegado la Administración pues no ha dado lugar a ningún acto administrativo fiscalizable en esta sede y relativo a la preferencia entre las solicitudes existentes. Por lo que sólo habrá de analizarse en la presente resolución si la solicitud de la recurrente reúne todos los requisitos determinados legalmente para que su petición entre en concurrencia con las temporalmente presentadas con el mismo objeto"
El fundamento jurídico quinto dice: "En este momento pues y hechas las precisiones anteriores, un único punto resta por resolver coincidiendo con la primera de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, esto es, si la solicitud de la parte recurrente reúne los requisitos de población exigidos en el artículo 2 de la Ley 16/1997 . Y entrando a conocer sobre los motivos relativos a si debe de computarse, aparte de la población de derecho, la población de hecho, el recurso no puede ser acogido y ello porque, en primer lugar, el módulo de población a que se refiere el artículo 2.3 de la ley se aplica sobre la base de la ordenación territorial a que se refiere el artículo 2.2 de la misma ley, que dispone que tal ordenación territorial será determinada por las Comunidades Autónomas y en aplicación de tal ley la Comunidad Autónoma de Andalucía ha dispuesto cuales son las Unidades Territoriales Farmacéuticas a los efectos de la aplicación de la citada ley 16/97, y en concreto en su artículo 2, publicando en el BOJA la resolución de 22 de julio de 1997. Y en orden a si procede computar la población de hecho y, aun cuando el T. S. De manera constante se venía pronunciando en el sentido de computar dicha población, y ello ante el silencio que al respecto guardaba la normativa, al establecerse en el ya citado artículo 2. De la Ley 16/97 que la población a tener en cuenta es la censada, es claro que a ésta hay que estar y no a la de hecho, no pudiendo argüirse en su contra el principio pro apertura pues el mismo, con independencia de alcance interpretativo que pueda tener para cuando el texto del precepto ofrece dudas o permita una doble interpretación, en ningún caso puede conllevar una abrogación de la norma, máxime cuando además el legislador, para favorecer dicho principio procedió a rebajar los módulos de población, si bien, y para evitar posibles confusionismos o inseguridades, procedió a establecer que la población a computar era la que constase en el padrón municipal, por todo lo cual, y aun cuando la población a tener en cuenta es la censada de 17.481 habitantes, al encontrarse abiertas seis oficinas de farmacia en la UTF de Nerja, una operación aritmética obliga a concluir la imposibilidad de atender el recurso, pues no se alcanza el resto de los 2000 habitantes mínimos para autorizar un oficina de farmacia más Por lo que no puede sino concluirse en la desestimación del presente recurso a la vista de la falta de concurrencia de los requisitos poblacionales exigidos legalmente para proceder a autorizar la apertura de una oficina de farmacia."
La parte apelante alega, en síntesis:
-Inadecuación a derecho de la sentencia apelada en cuanto se manifiesta en contra, categóricamente, de que pueda computarse para el cálculo de la población en una U.T.F la que es de hecho o flotante. Es cierto que con una interpretación rigorista y literal de la ley, se pueda considerar que solo se debe tener en cuenta la población censada pero, lo mismo que ocurría con la antigua legislación, la jurisprudencia ha venido admitiendo, sin dificultad alguna a efectos de tal cálculo la población de hecho o flotante.
Por lo que respecta a la normativa hay que sentar que la aplicable al caso de Dña. Amalia es la correspondiente a la Ley 16/1997 de 25 de abril, que entro en vigor el día 27 de dicho mes; y, consiguientemente, no es aplicable al caso del demandante la Ley Andaluza 22/2007 de 18 de noviembre.
Tampoco es aplicable a nuestro caso el Decreto 353/2003, de 16 de diciembre con el Decreto Andaluz 353/2003 de 16 de diciembre, puesto que la petición de la apertura de farmacia por parte de la Sra. Amalia fue de fecha primero de diciembre de dos mil como se comprueba en el fotio uno del expediente administrativo, constituyendo los folios siguientes del mismo la documentación presentada por mi mandante complementaria a su escrito de petición. Sin embargo, es interesante lo que consta en la Disposición Transitoria Cuarta de dicho Decreto que declara que la legislación aplicable es la vigente a la "fecha de inicio del procedimiento".
Con la interpretación normativa de la Ley Estatal 16/1997, no hay inconveniente, sino todo lo contrario, en que se considere la población de hecho o flotante, ya que esta exégesis se acomoda también a principios interpretativos de las normas que constan en el artículo 3.1 del Código Civil, bien se tenga en cuenta la interpretación racional, o la teleológica, o aquella otra que debe tener lugar con arreglo a la época en que las mismas deben ser aplicadas. Y esto hay que conectarlo también con los
Principios de derecho "pro apertura" y libertad de comercio e industria consagrada en los artículos 33, 35 y 38 entre otros de la Constitución Española .
De haberse tenido en cuenta la referida población de hecho o flotante en ei caso a eta pretensión de mi mandante, debió habérsele aprobado con revocación de las resoluciones de la vía administrativa, una nueva oficina de farmacia en el municipio de Nerja pues en las actuaciones administrativas y judiciales existen elementos de sobra para considerar...
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