STS, 9 de Junio de 2004
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2004:3967 |
| Número de Recurso | 7225/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA María Teresa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Fernández contra la Sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2.001 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 2220/94, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos, DOÑA Carla, representada por la Procuradora Doña Amparo Naharro Calderón y DOÑA María Angeles, representada por el Procurador Don José Manuel Villasante García.
Por escrito de 25 de noviembre de 1.994, la representación procesal de Doña María Teresa, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Excmo. Sr. Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 14 de septiembre de 1.994 por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto contra la Resolución del Director General de Salud de 14 de abril de 1.994, por la que se denegaba a la hoy recurrente la apertura de farmacia en Colmenar Viejo (Madrid), y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 20 de septiembre de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Fernández, en nombre y representación de Dª María Teresa, contra la resolución de la Dirección General de la Salud de la CAM, de fecha 14 de abril de 1.994, confirmada en vía administrativa por resolución de la Consejería de Salud de fecha 14 de septiembre de 1.994, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico. Sin costas".
La representación procesal de Doña María Teresa por escrito de 6 de noviembre de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2.001, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de diciembre de 2.001 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día dictar Sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la mencionada Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.001, y acto continuo, por separado, dictar nueva Sentencia en el sentido de estimar totalmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto, reconociendo el derecho de mi representada a obtener la autorización de apertura de Oficina de Farmacia solicitada para la localidad de Colmenar Viejo (Madrid).
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Doña Carla representada por la Procuradora Doña Amparo Naharro Calderón, el Letrado de la Comunidad de Madrid en la representación que ostenta por ministerio de la Ley y Doña María Angeles representada por el Procurador Don José Manuel Villasante García en sustitución de su compañera Doña María Gracia Garrido Entrena, en concepto de coadyuvante de la Administración demandada.
Por Providencia de 28 de enero de 2.002 se acordó, entre otros extremos, dar traslado a la parte recurrente de la posible causa de inadmisión del recurso opuesta por Dª Carla en su escrito de personación; trámite que ha sido evacuado por aquélla.
Mediante Auto de la Sala de fecha 19 de junio de 2.003 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña María Teresa.
Por Providencia de 29 de septiembre de 2.003 se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Letrado de la Comunidad de Madrid se presento con fecha 13 de noviembre de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual manifestó, que por la resolución que en su día se dicte se desestime dicho recurso en todas sus partes.
La Procuradora Sra. Naharro Calderón presento con fecha 13 de noviembre de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual alegó, que tras los trámites legales oportunos se dicte en su día Sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con todo lo demás que en Derecho proceda.
Igualmente por el Procurador Sr. Villasante García se presento en 28 de enero de 2.004 el recurso de oposición al recurso de casación, en el que solicitó, se dicte Sentencia que declare no haber lugar al citado recurso, confirmando en todos sus términos la Sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.
Mediante Providencia de fecha 29 de abril de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 2 de junio de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La única cuestión que se plantea en el presente caso es la de si puede estimarse que concurre el número de habitantes necesario (2.000, a tenor del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78) para que quepa autorizar el establecimiento de una farmacia de núcleo en la zona propuesta por la demandante y recurrente.
Ha de quedar claro, desde ahora, que no cabe sostener con éxito ante esta Sala que en nombre de ningún principio de flexibilidad pueda admitirse que pueda solicitarse con éxito la apertura de una oficina de farmacia cuando el número de habitantes computable en la época (año 1.991, en este caso) en que se formuló la petición sea sensiblemente inferior a la cifra exigida por la normativa entonces vigente. Y menos aún que se pretenda argumentar por la vía del recurso de casación (motivo único amparado en el artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional) que la jurisprudencia de este Tribunal haya llegado a dicha consecuencia.
Cierto es que son numerosas las resoluciones de esta misma Sala que han interpretado con flexibilidad el requisito exigible que parte del concepto jurídico indeterminado de núcleo recogido asimismo en el artículo 3.1.b), manteniendo que la notable dificultad de acceso o comunicación de los residentes en la zona propuesta, en relación con la ubicación de otras farmacias, es razón suficiente para estimar su existencia; pero no es la dificultad de acceso al lugar la que puede admitirse como razón bastante para desconocer la exigencia del número de residentes necesario que ha de justificar la apertura. Ni la razón de mejor servicio a un número notablemente inferior de habitantes en la zona puede permitir prescindir de lo que ha venido constituyendo una exigencia legal ineludible (Sentencias de 19 de febrero de 2.001, 3 de abril, 13 de noviembre y 4 de diciembre de 2.002, 8 de octubre de 2.003, entre muchas otras), que ninguna interpretación extensiva puede desvirtuar.
También es verdad que en algunos supuestos concretos (las Sentencias de 12 de noviembre de 1.992, 20 de noviembre de 1.997, 14 de octubre de 1.998 y 5 de noviembre de 2.003, son ejemplos de ello) se ha reconocido que la escasa diferencia existente entre los 2.000 habitantes requeridos y la cifra acreditada, netamente superior a los 1.900, en el caso concreto podía permitir autorizar la apertura de una farmacia de núcleo, si de otros datos concurrentes cabía deducir verosímilmente que el volumen real de población podía alcanzar, en realidad, los 2.000 habitantes, cualesquiera que fuese la resultancia de los que se acreditaban documentalmente.
En este caso, sin embargo, el cálculo que se declara probado como resultado de la apreciación de la prueba practicada en la sentencia de instancia (ciertamente generoso y superior incluso al promedio de 3,5 personas por vivienda que efectuaba la parte demandante), no permite considerar que habiten en el núcleo propuesto más de 1.750 habitantes en el mejor de los casos, cifra que queda muy distante de la que resulta preciso acreditar y que ningún principio interpretativo puede convertir en los 2.000 necesarios.
Las alegaciones contenidas en el único motivo de casación se limitan a reproducir los argumentos ya utilizados en la instancia y a pretender combatir los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, olvidando tal vez la inconmovilidad de los mismos en tanto que no se combatan a través de la vulneración de las reglas legales de valoración y apreciación de la prueba, que en este caso ni siquiera se mencionan.
En efecto: el Tribunal Superior aprecia correctamente el número real de viviendas existentes en el momento de la solicitud, prescindiendo de las que todavía se hallan en construcción o no han sido ocupadas, y para ello parte de la posterior especificación de los mismos profesionales en cuyo dictamen se basa la demandante para considerar erróneamente que el número de viviendas en la zona ascendía a 849. La realidad es, no obstante, que no constaban construidas en el momento de la petición más de las 436 estimadas por la Sala, que computadas a razón de 4 personas -como criterio más favorable- arrojan un total de 1.744 habitantes, en absoluto incrementado por ningún otro indicio o consideración, desde el momento en que ya ha declarado reiteradamente este Tribunal que la asistencia diurna a un determinado lugar por razón de trabajo, ocio o estudios, no es computable a los efectos del requisito de población residente exigido por el artículo 3.1.b). La cifra final resultante obtenida comprende la totalidad de las viviendas existentes en el núcleo.
A análoga conclusión habríamos de llegar si se parte del número de abonados al suministro eléctrico y de agua corriente, que coinciden en la cifra de 600. La pertinencia de descontar del total la tercera parte de los abonados, atribuyéndolos a industrias, edificios públicos, colegios y cualesquiera otras construcciones no destinadas a vivienda, es una constante establecida por la doctrina de este Tribunal como medio ponderado de determinación de la población de hecho, y que en este caso viene a coincidir, además, con el número de viviendas realmente existente; sin que puedan tomarse en consideración las manifestaciones meramente unilaterales de la parte respecto al menor número real de industrias establecidas en la zona, ya que, aparte la falta de determinación fidedigna de las mismas, ni constituyen la única excepción al cómputo de contadores atribuibles a las edificaciones destinadas a vivienda, ni deja de ser cierto que el número de viviendas efectivamente construidas no excedía de 436.
La desestimación del motivo supone la condena en costas (artículo 139), si bien ponderando las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la acción ejercitada se estima procedente fijar en 4.000 euros la suma máxima a satisfacer en calidad de honorarios de Letrado, en todo caso prorrateable por iguales partes entre los recurridos personados, y siempre sin perjuicio del derecho de los profesionales indicados de reclamar de su propio cliente el exceso sobre esa suma que consideren pertinente.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 20 de septiembre de 2.001, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite con el límite ya indicado.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STSJ Comunidad de Madrid 894/2006, 30 de Mayo de 2006
...de una tercera parte que se entienden destinados a actividades industriales, comerciales y otros usos distintos de vivienda (STS 15-4-2003, 9-6-2004, entre Pues bien, en el caso de autos, y como ya pone de relieve la Administración demandada, no cabe desconocer que en la propia Orden de 9 d......
-
STSJ Galicia , 2 de Junio de 2005
...los requisitos legales, entre ellos el del número de habitantes del núcleo, deben cumplirse en el momento de -Xa solicitud (SSTS de 21-9-04, 9-6-04, 17-2-04, 13-1-04, 21-10-03, 7-10-03, 27-5-03 y 28-3-03). También indican esas sentencias, en concreto las tres primeras y la última, que sólo ......