STS, 26 de Abril de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 1508/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 3 de octubre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que inadmitimos -en aplicación del art. 82.c) en relación con los arts. 58.1 y 121.2 de la LJCA de 1956- el recurso contencioso- administrativo nº 1508/98, interpuesto -en escrito presentado el día 3 de septiembre de 1998- por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, actuando en nombre y representación de Dña. Bárbara, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (CAM) de 19 de mayo de 1998 (notificada el día 3 de junio), en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado contra la Resolución de la Dirección General de la Salud de 27 de octubre de 1997, en el particular que denegaba su petición de autorización de oficina de farmacia -instada al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78- en el núcleo de población delimitado por la vía de ferrocarril, Cuesta de Teatinos y descampados situados al este de la Brigada Paracaidista y de la Sociedad Hípica, del Municipio de Alcalá de Henares. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Bárbara se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de diciembre de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa "que [se] estime el motivo de casación aducido y en su virtud [se] case y anule la sentencia recurrida, estimando al tiempo el recurso contencioso- administrativo y revocando la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 19 de Mayo de 1998, que denegó a la Sra. Bárbara la apertura de una nueva oficina de farmacia en Alcalá de Henares, sin que proceda la imposición de costas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso".

La oposición al recurso fue formalizada:

1. Por la representación procesal de don Ignacio Jassa Sánchez, mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2003, en el que interesa:

   "

   1. Se declare la inadmisión del recurso interpuesto, a tenor de lo establecido en el artículo 95.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

   2. Subsidiariamente, si se entra a conocer del fondo del recurso se desestime el mismo al ser conforme a derecho el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que declara la inadmisión a trámite del recurso formulado.

   3. Con carácter también de subsidiariedad, si se da lugar al recurso que se devuelvan las actuaciones a la Sala de origen para que ésta dicte sentencia sobre el fondo del asunto.

   4. En todo caso, si por esa [esta] Excma. Sala se entra a conocer del fondo del recurso, que se desestime declarando ajustadas a derecho las resoluciones del Director General de Salud de 27 de octubre de 1997 y la Orden de la Consejería de Sanidad de 19 de mayo de 1998, que denegaban a la recurrente la apertura de nueva oficina de farmacia en Alcalá de Henares, Madrid, con imposición de costas a la recurrente".

2. Por la representación procesal de la Comunidad Autónoma, en virtud de escrito presentado el 6 de junio de 2003, en el que se interesaba la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, la confirmación de la resolución impugnada o, en último caso, sentencia confirmando la resolución administrativa impugnada.

Por providencia de 4 de diciembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 21 de abril de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Las partes recurridas se oponen a la admisibilidad del recurso de casación por dos razones que, de acuerdo con su naturaleza jurídica, han de ser objeto de análisis prioritario.

La representación procesal de don Ignacio Jassa Sánchez aduce que no es procesalmente viable el recurso de acuerdo con lo establecido en el artículo 94.1, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA, en adelante). Señala que la cuestión se centra en el tratamiento que, a los efectos del recurso, ha de darse a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la LJCA de 1998. Y resulta que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera en relación con el artículo 8.3, párrafo primero, preceptos ambos de dicha Ley, no cabe el recurso de casación por estar atribuido el conocimiento del proceso en instancia a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Administración recurrida también considera procesalmente inviable la casación porque la recurrente suscita una cuestión de hecho, como es el transcurso del plazo para la válida interposición del recurso contencioso-administrativo, que está excluida de la impugnación casacional.

Ninguna de dichas objeciones que se alegan frente a la viabilidad procesal del recurso de casación pueden ser acogida.

En primer lugar, la tesis que sustenta la oposición procesal de la representación de don Ignacio Jassa Sánchez es sólo parcialmente correcta. Lo es en cuanto a que el régimen de los distintos recursos de casación regulados en la LJCA de 1998 es de plena aplicación a las sentencias dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, resultado excluidas del recurso de casación que se formule las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas en asuntos que, según las previsiones legales de la nueva Ley, corresponderían a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo. Pero no lo es en cuanto a la afirmación de que la pretensión formulada en la instancia, encaminada a la revisión de la denegación de la autorización de apertura de oficina de farmacia de que se trata, estuviera encomendada a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, ya que, en realidad, según las previsiones legales la competencia era de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En efecto, frente a lo que sostiene la parte recurrida, no era aplicable el artículo 8.3, párrafo primero, que se refiere "a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades Autónomas" y a "los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional", y que ha servido para denegar el acceso a la casación de las impugnaciones formuladas frente a sentencias dictadas por determinados Tribunales Superiores de Justicia en procesos en los que era objeto de revisión jurisdiccional autorizaciones o denegaciones de autorización de aperturas de oficina de farmacia procedentes de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, siempre que no ejercieran por delegación una competencia propia de la correspondiente la Dirección General. Pues, en el presente caso, la denegación de la autorización cuestionada procedía, precisamente, de la Dirección General de la Salud de la Consejería de Sanidad, que ni era un órgano periférico de la Administración de la Comunidad Autónoma ni una entidad o corporación de Derecho público cuya competencia no se extendía a todo el territorio nacional. Se trataba de un acto administrativo procedente de un órgano central de la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid no incluido en el artículo 8.2 LJCA, y al que, por tanto, era aplicable, para determinar la competencia objetiva para conocer del correspondiente proceso de impugnación, la cláusula residual contenida en el artículo 10.1.

1. LJCA, según la cual eran los Tribunales Superiores de Justicia los competentes para conocer en única instancia del recurso contencioso-administrativo deducido.

En segundo término, tampoco se comparte la objeción de que estemos ante una mera cuestión de hecho que quede al margen de la casación. En realidad, se trata de que nos pronunciemos sobre la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución (CE, en adelante) -también del artículo 58 de la LJCA de 1956-, que se habría producido, en tesis de la recurrente, por declarar la sentencia de instancia extemporáneo y, por ende, inadmisible el recurso contencioso- administrativo. Es cierto que esta cuestión jurídica está íntimamente relacionada con la determinación de la fecha de la notificación de la resolución administrativa impugnada en la instancia, pero ello no deja de ser un elemento necesario para el análisis jurídico que lleve a comprobar si fue correcto el cómputo del plazo que determinó el que la Sala del Tribunal Superior de Justicia declarase inadmisible el recurso contencioso- administrativo. Cosa distinta, que pertenece al análisis del correspondiente motivo, es la de si para la corrección del cómputo que se nos propone es preciso una nueva valoración de la prueba que no pueda efectuarse en casación.

La sentencia de instancia que se impugna declaró inadmisible el recurso contencioso- administrativo, en aplicación de los artículos 82.c), 58.1 y 121 LJCA de 1956 porque considera como dato acreditado en el expediente administrativo que la resolución impugnada de 19 de mayo de 1988 [debe entenderse de 1998] fue notificada a la actora mediante correo certificado con acuse de recibo el día 3 de junio de 1998 y el escrito de interposición del recurso jurisdiccional tuvo su entrada en el Registro General del Tribunal el día 3 de septiembre de 1998, cuando había transcurrido en exceso el plazo de dos meses que, para la interposición del recurso contencioso- administrativo, establecía el artículo 58.1 de la LJCA de 1956.

Frente a dicha decisión y razonamiento se interpone el presente recurso de casación basado en un único motivo que se formula "al amparo del artículo 88.1.c) LJCA [de 1998] o por el cauce de la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia -artículo 8.1.d) de la LJCA-", invocándose expresamente el artículo 24 CE que comporta, según la recurrente, el que un error, como el producido por la sentencia de instancia, constituye una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el indicado precepto constitucional.

El error al que alude el motivo de casación puede resumirse en los siguientes términos: "El expediente objeto de las presentes actuaciones, incoado por la recurrente Dª Bárbara (Expediente nº 19950513) el 26 de Abril de 1995 para un núcleo de población [a los efectos de la apertura de oficina de farmacia por el cauce del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril] en Alcalá de Henares delimitado por la vía de ferrocarril, Cuesta de Teatinos y descampados situados al este de la Brigada Paracaidista y de la Sociedad Hípica, fue acumulado a otros catorce más, entre ellos el incoado por su hermana Dª Teresa (expediente de referencia 19950514) que, también al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, había solicitado farmacia para el núcleo de población constituido por el Campus de la Universidad Complutense de Alcalá, situado en el lateral opuesto de la Carretera Nacional II, Madrid-Barcelona. El número de expedientes acumulados y los diferentes núcleos de población solicitados por la actora Dª Bárbara y por su hermana Dª Teresa, se aprecia claramente en el Antecedente de Hecho Tercero y Fundamento Jurídico Tercero, supuestos a9 e i) de la Resolución del Director General de Salud de 27 de Octubre de 1997, obrante en el expediente. Pues bien, la Sala ha tomado como fecha de notificación a la recurrente Dª Bárbara, de la resolución impugnada -que fue la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de 19 de Mayo de 1998- la de 3 de Junio de 1998 (folio 921 del expediente) cuando es lo cierto y verdad que la notificación tomada en consideración por la Sala para inadmitir el recurso corresponde a la que se practicó a Dª Teresa, no a la actora Dª Bárbara, que tuvo lugar el 8 de julio de 1998, con lo que el recurso se interpuso cuando no había transcurrido aún el plazo de dos meses".

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene como contenido esencial el acceso a la jurisdicción y el recibir de ésta una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión de fondo, sin declarar procesalmente inadmisible una pretensión si no es con base en una de las causas o motivos de inadmisión legalmente previstos. Es, desde luego, motivo legal de inadmisión la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 88 f) de la LJCA de 1956. Ahora bien, en el presente caso se nos plantea una inadecuada aplicación de dicho motivo por incurrir el Tribunal de instancia en un error patente, al confundir la notificación de la resolución administrativa a la recurrente, que habría de servir de dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de los dos meses, con la notificación efectuada a distinta persona [la hermana de la recurrente que también era interesada en un expediente acumulado], y lo primero que hemos de resolver es si el cauce procesal que proporciona el recurso de casación -por la vía del artículo 88.1.c) o del 88.1.d) LJCA- es adecuado para corregir un posible vicio o error de tal naturaleza.

La respuesta ha de ser afirmativa, pues es suficiente para fundamentar adecuadamente un recurso de casación la alegación de infracción de precepto constitucional, en este caso del artículo 24.1 CE, según resulta del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante). Y no es obstáculo para el acceso a la casación la necesidad de una integración del "factum" [de los hechos], si se trata de un "error patente con relevancia constitucional", pues «El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, por lo que cuando la resolución judicial es el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 150/2002, de 15 de julio, FJ 2; 175/2002, de 9 de octubre, FJ 3; 107/2002, de 6 de mayo, FJ 8; 88/2002, de 22 de abril, FJ 2; 78/2002, de 8 de abril, FJ 3; 36/2002, de 11 de febrero, FJ 6; 34/2002, de 11 de febrero, FJ 4; y 13/2002, de 28 de enero, FJ 3, por citar sólo las más recientes STC 21/2003, de 10 de febrero, FJ 3.)».

Para que un error llegue a determinar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos. En primer lugar se requiere que el error sea determinante de la decisión adoptada; esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba. Es necesario, en segundo término, que sea atribuible al órgano judicial; es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental. En tercer lugar ha de ser eminentemente de carácter fáctico, además de patente; es decir, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. Y, por último, ha de producir efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional (por todas, SSTC 96/2000, de 10 de abril, FJ 4; 55/2001, de 26 de febrero, FJ 4; 177/2001, de 17 de septiembre, FJ 4; 22/2002, de 28 de enero, FJ 3; 36/2002, de 11 de febrero, FJ 6 STC 59/2003, de 24 de marzo, FJ 7.)».

Pues bien, en el presente caso, se trata:

1. de un error patente, pues basta con la lectura de los avisos de recibo obrantes en el expediente administrativo, para entender que aquel en el que figura como fecha de entrega la de 3 de junio de 1998 (fol. 921) corresponde a doña "Teresa", mientras que en aquel que corresponde a la recurrente, doña "Bárbara", (fol. 926) tiene como única fecha de la 8 de julio de 1998. Y, considerado este día como el de la notificación a la interesada de la resolución administrativa impugnada, y, por tanto, dies a quo (día inicial) para el cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, resultaba que no habían transcurridos los dos meses, que a tal efecto establecía el artículo 58.1 LJCA de 1956, en la fecha de 3 de septiembre de 1998 (dies ad quem) que aparece en el sello de interposición del recurso contencioso-administrativo del Registro General.

2. No puede entenderse que sea imputable a la recurrente, pues no basta para efectuar tal imputación el que aquélla, en su escrito de conclusiones, no hiciera referencia a la alegación de inadmisibilidad por extemporaneidad realizadas por las partes demandadas. Se trata sólo de la pérdida voluntaria de una ocasión de alegar, con el consiguiente riesgo para la pretensión de la demandante, pero no puede entenderse como una conformidad de ésta con la alegación de las partes contrarias.

3. Es un error evidentemente determinante de la decisión de inadmisión contenida en la sentencia de instancia, hasta el punto de que es razonable presumir que si la Sala del Tribunal Superior de Justicia hubiera tenido en cuenta, como fecha de la notificación de la resolución la del 8 julio de 1998, en lugar de la del 3 de junio de 1998, no hubiera considerado procesalmente inviable la pretensión de la recurrente.

4. Se trata, en fin, de un error evidentemente fáctico que ha producido un efecto negativo para la demandante al privarla de una respuesta judicial fundada sobre el fondo de su pretensión.

Las consideraciones expuestas justifican que se acoja el motivo de casación formulado, debiéndonos pronunciarnos por la consecuencia de su estimación: si ello supone sólo el que casemos la sentencia y demos ocasión a un nuevo pronunciamiento del Tribunal de instancia o, por el contrario, hemos de resolver definitivamente sobre la cuestión de fondo suscitada que no es otra que determinar si se ajusta o no al ordenamiento la decisión administrativa denegatoria de la autorización solicitada para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo designado de Alcalá de Henares, al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.

La representación procesal de don Ignacio Jassa Sánchez sostienen que, en todo caso, aun admitiendo la tesis de la parte recurrente, habría de considerarse que "el precepto infringido es el artículo 88.1.c), nunca el apartado d), por lo que la consecuencia sería mandar reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, para que la Sala de origen estudiara el asunto en orden al fondo y declarase la bondad o improcedencia de la petición de apertura promovida por la Sra. Bárbara". Añade dicha parte recurrida que le parece inadmisible que esta Sala se convierta en Juzgado de única instancia con la obligación de estudiar la pretensión deducida.

La respuesta sobre las consecuencias derivadas de apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial por haberse declarado indebidamente la inadmisibilidad de un recurso contencioso- administrativo no puede ser unívoca. Desde luego, no es siempre improcedente que esta Sala se convierta en Tribunal de única instancia, ya que, por el contrario, ello es lo que debe ocurrir cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2.d) LJCA, ha de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Y a lo que ha de atenderse, cuando se aprecia una indebida declaración de inadmisibilidad del proceso de instancia, es a la naturaleza de la infracción normativa, al momento procesal en que se produce e, incluso, al contenido de la sustanciación del proceso desarrollada en la instancia.

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no admitirse indebidamente la pretensión formulada representa, desde luego, una quiebra máxima de las garantías procesales, pero también una infracción del ordenamiento jurídico como consecuencia de la vulneración de un derecho constitucional que tiene la condición de derecho fundamental. No hay, por tanto, razones suficientes para excluir, a priori, ninguna de las dos vías que proporciona el artículo 88.1.c) y d) LJCA, incluso, en relación con el citado artículo 5.4 LOPJ.

Por tanto, hemos de atender, en primer lugar, al momento en que se ha podido producir la vulneración del derecho por la indebida declaración de inadmisión. De tal manera que si ésta se produce anticipadamente, en el primer momento de la interposición del recurso contencioso- administrativo (art. 51 LJCA), como consecuencia de alegaciones previas (arts 58 y 59 LJCA) o, en todo caso, antes de la sentencia parece claro que lo procedente es reponer las actuaciones al momento en que se produjo dicha inadmisión para que continúe por sus trámites el procedimiento hasta dictar sentencia de fondo.

Ahora bien, si la indebida inadmisión se declara en sentencia, ha de estarse al contenido del procedimiento desarrollado en la instancia, teniendo en cuenta que se trata ya de una vulneración cometida en la sentencia [art. 95. 1 c), in fine, en relación con el apartado d) LJCA]. Y de esta manera si el desarrollo del procedimiento de instancia ha sido completo, no se han producido incidencias en la prueba que aconsejen una nueva práctica de la misma y existen en los autos suficientes elementos de juicio para que este Alto Tribunal se pronuncie resolviendo lo procedente dentro de los términos del debate procesal, lo procedente es que resuelva sobre el fondo de la pretensión deducida en la instancia, tanto por aplicación del mencionado artículo 95.1.d) LJCA como por razones de economía procesal, e, incluso por exigencias de la propia tutela judicial efectiva que requiere un decisión jurisdiccional definitiva tan pronto como ello es posible sin merma de las garantías procesales por disponer de los necesarios elementos de juicios aportados al proceso con plenas garantías de defensa y prueba para ambas partes.

En el presente caso, sin embargo, la anulación de la sentencia no puede ir acompañada de un pronunciamiento sobre la pretensión de plena jurisdicción deducida por la demandante, encaminada a conseguir la ineficacia de los actos administrativos recurridos y al reconocimiento de su derecho a la apertura de oficina de farmacia en el núcleo designado al amparo del artículo 3.1.b) RD 909/1978, de 14 de abril.

En efecto, en la instancia se impugnaban resoluciones administrativas, del Director General y del Consejero de la Comunidad Autónoma de Madrid, que habían denegado la solicitud de autorización de oficina de farmacia instada por doña Bárbara porque "el núcleo de población propuesto, que se corresponde con la zona comprendida entre la vía de ferrocarril, Cuesta de Teatinos y los descampados al Este de la Brigada Paracaidista y de la Sociedad Hípica, está atravesado por la Carretera de Meco, que lo separa en dos formando una zona dispersa y no homogénea que da lugar a que la farmacia que se instale en alguna de las dos mitades del núcleo propuesto no mejore la prestación del servicio farmacéutico más que en esa correspondiente zona, pero no en las restantes". Pero, al mismo tiempo, dicha petición se inscribía en un expediente en el que se acumularon diversas peticiones relacionadas; circunstancia ésta que aconseja el que se repongan las actuaciones ante al tribunal de instancia para que, después de considerar procesalmente viable el recurso contencioso-administrativo, valorando, con la inmediación necesaria, las pruebas practicadas, emplazando, incluso, a los que aparecen en el expediente como interesados, y disponiendo, en su caso, las diligencias para mejor proveer que estime oportunas, resuelva sobre si concurren o no los requisitos establecidos en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, para la apertura de nueva oficina de farmacia en la zona propuesta como núcleo farmacéutico.

Las razones expuestas justifican que se estime el recurso de casación y que, al resolver los procedente, se declare admisible el recurso contencioso-administrativo y se remitan las actuaciones a la Sala de procedencia para que dicte las sentencia procedente sobre el fondo de la pretensión formulada en la instancia.

No procede efectuar imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,