STS, 18 de Diciembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9970 |
| Número de Recurso | 5338/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 5338/1996, interpuesto por Dª. Edurne , que actúa representada por el Procurador D. Victor Requejo Calvo, contra la sentencia de 29 de abril de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2191/93, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su reunión de 2 y 3 de junio de 1.993, que en alzada confirmaba el anterior del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 2 de febrero de 1.993, que había denegado la autorización solicitada para apertura de nueva oficina de farmacia en San Pedro de Alcántara (Marbella), instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, pues si bien también se persono como parte recurrida Doña Antonieta por escrito de 18 de junio de 1.996 mas tarde por escrito de 30 de julio de 1.996 solicito se le tuviera por apartada y se le tuvo por desistida por providencia de 10 de octubre de 1.996.
Doña Edurne por escrito de 22-9-93 interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 2 y 3 de junio de 1.993, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo termino por sentencia de 29 de abril de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de condenar a la Administración demandada a que devuelva, con intereses legales desde su abono, la cantidad depositada para interponer el recurso de alzada, sin costas"
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 15-5-96 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28-5-96 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se dicte sentencia que revocando la recurrida declare el derecho de su representada a abrir una farmacia en el local designado en San Pedro de Alcántara, en base a los siguientes Fundamentos: "PRIMERO.- DE LA SENTENCIA IMPUGNADA, DEL FALLO QUE CONTIENE, Y DE LA FUNDAMENTACION QUE LO APOYA. SEGUNDO.- ANALISIS DEL FUNDAMENTO SEGUNDO: EXISTENCIA DE NUCLEO DE POBLACION. TERCERO.- ENTIDAD DEMOGRAFICA DEL NUCLEO DELIMITADO. CUARTO.- NECESIDAD REAL DE UNA NUEVA OFICINA DE FARMACIA EN SAN PEDRO DE ALCANTARA".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se confirme la sentencia recurrida por las razones de forma y fondo expuestas en el escrito, de entre las que constan en síntesis las siguientes: a) que el recurrente no ha articulado motivos de casación y ha confundido lo que es un recurso de apelación con lo que debe ser un recurso de casación y que al no articularse motivos de casación le resulta imposible oponerse ordenadamente, a unos motivos de casación inexistentes; b) que conforme reiterada doctrina de esta Sala, que el régimen establecido por el Real Decreto 909/78 esta vigente y es aplicable, que los principios constitucionales siempre han de complementarse por la respectiva norma legal y que los principios pro apertura y favor libertatis son subsidiarios y resuelven los casos dudosos; c) que no es posible en casación volver a valorar la prueba; d) que pretende traer a la consideración de la Sala cuestiones resueltas en la Instancia cuando los hechos probados deben ser respetados en casación; e) que el recurrente pretende convertir este recurso especial y extraordinario en una segunda instancia; f) que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo para la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico es preciso un elemento delimitador que dificulte el acceso de los usuarios a la oficina de farmacia más próxima; g) que no basta la mejora en el servicio y que es preciso que los dos mil habitantes vean mejorado el servicio.
Por providencia de 23 de octubre de 2.001 se señalo para votación y fallo el día once de diciembre del año dos mil uno, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la autorización solicitada para la apertura de nueva oficina de farmacia, en San Pedro de Alcántara (Marbella), al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo: "La primera cuestión suscitada y a resolver es la existencia del núcleo de población con las características exigidas por el ordenamiento jurídico, y en particular, si su delimitación por el Oeste permite configurarlo como tal. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 1.995, recogiendo doctrina reiterada, mantiene que, cuando se trata de petición de apertura de farmacia para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, es preciso acreditar la existencia de un núcleo delimitado, diferenciado, separado, por carreteras, accidentes naturales..., siempre que unos y otros, comporten n obstáculo, una incomodidad superior a la normal, que haga el paso dificultoso, o peligroso (intensidad de tráfico...), en definitiva que el servicio se mejore para el núcleo delimitado. Pues bien, en el presente caso no se aprecia esta especial delimitación de la zona elegida como núcleo para su vertiente Oeste, Avenida Fuente-Nueva y Carril del Cortijo, pues centrada la actividad probatoria en la primera, lo único probado es que en dicha Avenida no existen puestos semafóricos, es una vía normal para camiones, que acceden a la zona industrial de calle Castilla y Polígono Industrial, de gran anchura, compuesta por dos vías en cada sentido, con paseo central, pero con estos datos no se ha acreditado, como es preciso, que la indicada Avenida constituya un obstáculo o incomodidad superior a la normal, que haga el paso dificultosos o peligrosos, al no haberse aportado a los autos dato alguno referente a la intensidad del tráfico, cuando además ninguna referencia probatoria existe sobre las características del llamada Carril del Cortijo que, según resulta de os planos y fotografías aéreas, enlaza la referida Avenida con la Carretera Nacional 340, antes bien, lo que aparece de estos elementos probatorios es que este Carril, en el estado en que se encontraba cuando se formuló la solicitud, según las fotografías aéreas obrantes en el expediente, era un obstáculo para que la circulación por la Avda. Fuente-Nueva fuese fluida, y enlazara normalmente con la carretera nacional, hoy autovía. Por las razones expuestas se impone la desestimación del recurso en lo principal, sin necesidad de analizar los restantes argumentos impugnatorios".
Esta Sala en tan numerosa como reiterada doctrina ha declarado que el recurso de casación, no es una segunda instancia, ni un recurso de apelación, y que teniendo por objeto la protección de la norma y de la jurisprudencia, cual además señala la exposición de motivos de la Ley que lo regula, es preciso, no ya, que el recurrente cite el motivo o motivos de casación en que fundamenta su recurso, sino además también, que concretando expresamente las normas infringidas, se especifique el modo y forma en que las ha infringido la sentencia recurrida; sin que se pueda pretender sustituir sin más el criterio del recurrente por el de la Sala, ni revisar los hechos que la sentencia estima probados, a no ser que se alegue y acredite la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o que la valoración realizada por la sentencia recurrida ha sido manifiestamente errónea o arbitraria. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras en sentencia de 22 de mayo de 2.001 y en la de 12 de diciembre de 2.000, en la que en su Fundamento de Derecho Primero refiere: "El recurso de casación, como es sabido, es un recurso extraordinario o especial, según terminologías, que solo procede contra determinadas resoluciones jurisdiccionales y por una motivación estricta y tasada, no por un prurito de exacerbado y caprichoso formalismo, sino como consecuencia obligada de su objeto y finalidad, que no son otros que depurar la aplicación del Derecho hecha por los Tribunales de instancia, corrigiendo los errores "in iudicando" o "in procedendo" en que hubiera podido haber incurrido la sentencia impugnada, asegurando así la defensa de la norma y de su correcta interpretación --función nomofiláctica que tuvo desde sus orígenes y que nunca ha perdido-- y la vigencia real de las garantías procesales establecidas para evitar la indefensión de quienes acuden a la jurisdicción en defensa de sus derechos e intereses legítimos, y unificando los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento mediante la fijación de doctrina legal o jurisprudencia --art. 1º.6 del Código civil--, de tal suerte que puede afirmarse que el recurso de casación solo de una manera indirecta o refleja viene a resolver el problema suscitado en la instancia, en cuanto es prevalente la fijación del sentido de la norma y solo después cobra relieve su aplicación al caso controvertido, esto es, satisface el derecho del litigante. Y en el Fundamento de Derecho Segundo: "Abundando en las consideraciones anteriores y como esta Sala tiene declarado repetidamente --vgr. autos de 6 de Noviembre de 1996, 20 de Febrero y 13 de Octubre de 1988, además de los de 6 y 27 de Febrero, 1º de Abril y 14 de Mayo del propio año 1998, entre otros muchos, y Sentencias, también entre muchas más, de 22 de Enero y 15 de Diciembre de 1999, 9 de Octubre y 6 y 18 y 22 de Noviembre de 2000--, concretamente en la última de las sentencias citadas --la recientísima de 22 de Noviembre de 2000 (recurso de casación 772/1995)-- "el art. 99-1 de la Ley Jurisdiccional (en la redacción que le dio la Ley 10/1992, de 30 de Abril) aplicable al caso de autos, establece que «dentro del término del emplazamiento, el recurrente habrá de personarse y formular ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el escrito de interposición del recurso, en el que se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas»; motivo o motivos que no pueden ser otros que los comprendidos en el Art. 95-1 de la propia Ley Jurisdiccional. De esta forma, es en el escrito de interposición donde debe consignarse, expresa y razonadamente, el motivo o motivos del Art. 95-1 en que el recurso se funde".
Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, es preciso declarar la inadmisibilidad del recurso que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación, conforme también a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 28 de octubre y 10 de noviembre de 1.999, 20 de diciembre de 2.000 y 3 de mayo de 2.001.
Pues en efecto, en el caso de autos, el escrito de formalización del recurso de casación, no solo omite, la referencia expresa al artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, como es exigido, sino que no concreta que motivo de casación aduce, articulando su recurso bajo la rubrica genérica de FUNDAMENTOS, cual si de un recurso de apelación se tratara, volviendo a reproducir el debate habido en la Instancia y tratando de poner de manifiesto la preferencia de su criterio frente al de la Sala de Instancia, y terminando en el suplico de su escrito, incluso, con una petición de revocación propia también del recurso de apelación. Sin olvidar que toda esa realidad la ha puesto de manifiesto una de las partes recurridas y además ha alegado la indefensión que le supone el no poder contestar a los motivos concretos de casación, y tal indefensión ha sido también en otros supuestos apreciada por esta Sala, sentencias entre otras, en la de 12 de diciembre de 2.000.
No obstante lo anterior, y aunque se pudiera entender, supliendo la actividad de la parte e indagando en su escrito, que el recurrente articula uno o varios motivos de casación al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, en los que denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia que lo aplica, - que resulta ciertamente difícil porque el recurrente lo que pretende y además genéricamente es una nueva valoración del proceso-, también, en tal supuesto, hubiera procedido su desestimación, dados los términos de la sentencia recurrida y las alegaciones de la parte recurrente, pues esta Sala reiteradamente ha declarado, que para la existencia de núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, es preciso acreditar la existencia de un elemento delimitador, carretera, vía de ferrocarril, barranco, etc. que obligue a los usuarios del servicio farmacéutico a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior a lo normal, cual adecuadamente refiere la sentencia recurrida, y si además la sentencia recurrida ha declarado como probado que no se ha acreditado que la carretera que se propone como elemento delimitador constituya un obstáculo o incomodidad superior a la normal por las razones que expone, entre ellas no constar la intensidad del tráfico, es claro que esa declaración de la sentencia recurrida es en todo conforme con la doctrina de esta Sala, que reiteradamente ha declarado que lo importante y trascendente es el acreditar, que el obstáculo que se señala obliga a los usuarios del servicio a soportar un plus de peligrosidad superior a lo normal.
Por otro lado, no resulta trascendente en casación, el que el recurrente discrepe de la valoración de la Sala y proponga otra en sus alegaciones, pues en casación, como bien refiere la parte recurrida, se han de respetar los hechos apreciados y valorados por la sentencia recurrida, y no se puede sustituir el criterio de la Sala por el del recurrente, a no ser, obviamente, que se alegue y acredite infracción de las normas sobre la valoración de la prueba o que la sentencia ha incidido en interpretación errónea o arbitraria, pero para ello es preciso, como se dice, alegarlo y acreditarlo, y tal circunstancia no ocurre en el supuesto de autos.
En fin tampoco adquieren trascendencia las alegaciones sobre la incidencia de los principios constitucionales, pues esta Sala reiteradamente ha declarado la vigencia y aplicación, -en la fecha a que estas actuaciones se refieren-, del régimen establecido por el Real Decreto 909/78, y que los principios pro apertura y favor libertatis, que esta Sala ha desarrollado, lo son para completar el régimen establecido y para resolver los supuestos límites o dudosos, que no es ciertamente el supuesto de autos, en el que según la valoración de la sentencia recurrida no concurren los presupuestos exigidos para apreciar la existencia de núcleo de población. Ni tampoco las alegaciones sobre la existencia de habitantes suficientes para la apertura de cinco farmacias, pues, lo que aquí solicita el recurrente, no es la aplicación del régimen general de cuatro mil habitantes por farmacia y si la apertura de una farmacia para atender un núcleo de población, que es cosa y supuesto distinto. Debiéndose agregar, que la mejora en el servicio farmacéutico, de acuerdo con el régimen establecido y la reiterada doctrina de esta Sala, ha de afectar a los habitantes del núcleo, todos, y que no es suficiente la mera alegación de la mejora del servicio, sino el acreditar cómo y por qué se produce tal mejora, en definitiva, que existe el elemento delimitador del núcleo propuesto.
Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Edurne , que actúa representada por el Procurador D. Victor Requejo Calvo, contra la sentencia de 29 de abril de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 2191/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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