STS, 20 de Febrero de 1995
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1995:9393 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 781.-Sentencia de 20 de febrero de 1995
PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Marti García.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Principio pro apertura. Distancias.
NORMAS APLICADAS: Art. 3.°1, b) del Decreto 909/1978; arts. 38 y 43 de la Constitución .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de abril. 19 de junio y 3 de julio de 1990; 17 de julio de 1991; 8 de enero de 1992 y 14 de mayo de 1992.
DOCTRINA: Se acredita una menor distancia de la reglamentariamente exigida desde alguno de los
lugares propuestos para delimitar el núcleo, y las farmacias ya existentes.
El requisito de la distancia de 500 metros de la farmacia más próxima, es una exigencia de la
norma, para cuando esté declarada la existencia del núcleo, y no un requisito de delimitación del
núcleo.
Los principios pro apertura y favor libertatis, no alteran el régimen general jurisprudencial relativo a la
disminución de incomodidad para los habitantes del núcleo delimitado, sin perjuicio de su
aplicación en términos de subsidiariedad para casos dudosos.
En la villa de Madrid, a veinte de febrero de mil novecientos noventa y cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación núm.
2.288/1992. interpuesto por doña María , representada por el Procurador doña María Luisa Noya Otero, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 1992. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 892/1990 . en el que se impugnaba Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales, de 9 de mayo de 1990 que deniega petición de apertura de farmacia en Cástrelos (Vigo). Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynols de Miguel, y doña Sofía , doña Antonieta , doña Rebeca , doña Alejandra , y doña Eugenia , representadas por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen.
Antecedentes de hecho
Doña María , por escrito de 24 de agosto de 1990 interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 21 de junio de 1990 que le deniega petición de apertura de farmacia y tras los trámites pertinentes, el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar ydesestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María contra resoluciones del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 9 de mayo de 1990. desestimatorio del recurso de alzada deducido contra otro del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, de 24 de noviembre de 1989. denegatoria de la autorización para la instalación de una oficina de farmacia en Porto-Loureiro parroquia de Cástrelos, término municipal de Vigo; sin hacer expresa condena en costas.»
Contra la citada sentencia, doña María , por escrito de 22 de octubre de 1992 prepara recurso de casación, que por providencia de 29 de octubre de 1992. se tiene por preparado, siendo las partes emplazadas ante esta Sala.
Por escrito de 14 de diciembre de 1992. doña María , formaliza el recurso de casación, interesando la casación de la sentencia recurrida y los pronunciamientos pertinentes que le reconozcan el derecho a la apertura de la farmacia en Porto Loureiro y otros de la parroquia de Cástrelos, en base a los siguientes motivos de casación. 1°) Por infracción del art. 3.°1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , ya que en síntesis la sentencia estima que la farmacia solicitada mejora el servicio farmacéutico. 2°) Por infracción del apartado 2 del art. 3.º del Real Decreto 909/1978. de 14 de abril , pues la sentencia no valora que la farmacia se instalaría a una distancia superior a los 500 metros respecto a las farmacias más próximas. 3.°) Por infracción de la doctrina jurisprudencial que emana de las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1992; 7 de julio de 1991; 3 de julio de 1990; 19 de junio de 1990 y 6 de abril de 1990 , que consagran los principios, pro apertura, favor libertatis y de igualdad y determinan los requisitos o presupuestos necesarios que deben concurrir para la instalación y apertura de una oficina de farmacia. 4." Por infracción de lo que establecen los arts. 38 y 43 de la Constitución , que reconocen los principios de libertad de empresa y protección de la salud.
El Procurador don Ramiro Reynols de Miguel, interesa se declare no haber lugar al recurso de casación en base en síntesis a lo siguiente: 1. No puede prosperar el primer motivo, porque no ha acreditado la existencia del núcleo de población exigido, como declara la sentencia, no se acredita la mejoría del servicio farmacéutico, se aprecia una menor distancia de algunos de los lugares propuestos a farmacias ya establecidas. 2. Tampoco el 2.", porque el hecho de que la sentencia no haga pronunciamiento sobre las distancias a las farmacias más próximas, no es motivo para casarla y conceder la farmacia. 3. No puede prosperar, en razón a que la sentencia declara "gran parte de la población propuesta para la formación del núcleo, queda más cerca de las farmacias instaladas, sin ningún obstáculo para acceder a ellas». Y en fin estima que tampoco puede prosperar el 4.° motivo, a virtud de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 1984 y de 5 de noviembre de 1991, que analizan el régimen farmacéutico a la luz de la Constitución y de los arts. 35 y 38 y las de 3 de julio de 1990 y 4 de febrero de 1991, que refieren la aplicación del principio pro apertura en términos de subsidiaridad. De igual forma el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen interesa la confirmación de la sentencia recurrida, en base a que no pueden prosperar los motivos de casación aducidos. El 1.º, porque se fundamenta en el error de hecho en la apreciación de la prueba y tal motivo está suprimido. El 2.º porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia. El 3.°, porque nuevamente se hacen consideraciones para demostrar el error en la apreciación de la prueba y el 4,°, porque además de que no se puede fundar el motivo de casación en una norma de carácter general es lo cierto, que entre otras la Sentencia de 10 de marzo de 1993 y de 29 de marzo de 1993, permiten la compatibilidad entre lo dispuesto en los arts. 35, 38 y 43 de la Constitución con el régimen que para el servicio farmacéutico dispone el Real Decreto 909/1978. de 14 de abril .
Por providencia de 7 de noviembre de 1994, se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 1995. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 15 de febrero de 1995.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado de la Sala Excmo. Sr. don Antonio Marti García.
Fundamentos de Derecho
La sentencia, que en casación se recurre, confirmó los acuerdos impugnados que denegaban la apertura de farmacia solicitada al amparo del art. 3.°1, b) del Real Decreto 909/1978. de 14 de abril , refiriendo en su fundamento segundo a quinto, lo siguiente: "2." La jurisprudencia, interpretando esta regla de excepción, exige para la autorización que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asiente la población, rechazando que la constitución del núcleo se haga do una manera arbitraria o caprichosa o prescindiendo de la razón de ser de la norma que no es otra que la necesidad de proporcionar a las personas que en núcleo residen, un mejor, mas cómodo y rápido servicio (Sentencias de 15 de mayo de 1985. 19 de enero de 1985; 18 de mayo de 1989; 2.1 de febrero de 1990 y 22 de octubre de 1990). 3° En el caso enjuiciado el demandante sostiene que lainstalación de la nueva oficina que pretende atendería mejor el servicio farmacéutico a los vecinos de los lugares de Falcoa, Porto Loureiro, Macal. Costa, Albilre y Viloura lodos de la parroquia de Cástrelos, con una población total de 2.189 habitantes, habida cuenta la distancia existente entre estos lugares y las farmacias ya instaladas, así como las vías de comunicación entre aquellos y éstas. 4." Frente a tal postura, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra, en su Acuerdo denegatorio de 24 de noviembre de 1989. ratificado por el Consejo General, sostiene, siguiendo fundamentalmente el informe del instructor y el examen de los planos aportados, que gran parte de la población propuesta para la formación del núcleo queda más cerca de las farmacias instaladas, sin ningún obstáculo para acceder a las mismas, al estar comunicadas con la zona por el mismo tipo de viales característicos de la ciudad de Vigo. 5.º Siguiendo la doctrina jurisprudencial citada en el fundamento de derecho segundo y analizando conforme a la misma si la instalación de la nueva oficina en el lugar que se pretende supone una mejoría en el servicio para los lugares que la demandante cita, basta tener en cuenta el plano aportado por dicha parte con un informe pericial para concluir que la mejoría del servicio no resulta acreditado para todos los habitantes de los lugares propuestos comparando las distancias existentes entre estos lugares y las farmacias ya instaladas. Tal plano pone en evidencia que al menos gran parte de los habitantes de los lugares de Viloura (proximidad a Cruceiro) Albitre (proximidad u Cantada) y Macal (proximidad a Carneira). no se verían favorecidos por la instalación de la nueva farmacia, cuestión no deducible de las vías de comunicación, no objeto de consideración especial probatoria por la recurrente. Partiendo de la conclusión anteriormente expuesta la desestimación del recurso resulta necesaria pues es la recurrente a quien incumbía acreditar la realidad en la mejoría del servicio farmacéutico, concretando el número de habitantes que se beneficiarían con la nueva instalación, máxime teniendo en cuenta que el informe del instructor aprecia una menor distancia de algunos lugares propuestos a las farmacias existentes con relación a la propuesta, así se deduce de los planos aportados y así se expresaron las resoluciones recurridas. Lejos de presentar o proponer prueba que pusiera de manifiesto el error del informe, de las resoluciones o de los plenos, se limita a aportar en vía jurisdiccional un informe pericial que si bien acredita cierta homogeneidad y diferenciación de la zona propuesta, en modo alguna prueba la mejoría del servicio, elemento exigible para la aplicación del régimen excepcional contemplado.»
A la vista de los términos de la sentencia recurrida en casación, procede rechazar el primer motivo de casación aducido, pues la citada sentencia estima que no existe el núcleo de población que la norma exige y si ello así lo declara, es claro, que no ha vulnerado, como se pretende el art. 3.°l, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , pues esa norma exige la existencia de un núcleo de población de al menos 2(XX) habitantes, y no obsta en nada a lo anterior, el que el recurrente estime, que la nueva farmacia supone una mejora en servicio para sus habitantes, pues ello es y supone una valoración de la prueba en contra de los términos en que expresamente se produce y pronuncia la sentencia recurrida, y esta Sala, por la vía de la casación no puede entrar en la valoración de la prueba, pues ello es facultad soberana del Tribunal de Instancia. Sentencias de 30 de noviembre de 1993 y 12 de enero de 1994. ni menos por tanto, puede esta Sala, como se le interesa, que declare probado la mejora en el servicio que el recurrente aduce, en contra de la valoración que el Tribunal de Instancia, sobre ese extremo ha hecho.
Igual suerte desestimatoria ha de correr el 2.° motivo de casación aducido, al amparo del núm. 2 del art. 3." del Real Decreto 909/1978. de 14 de abril , pues a los efectos de esta litis es intrascendente el que la sentencia hubiese o no declarado las distancias respecto de otras farmacias, pues aparte de que ello no se ha cuestionado, es lo cierto, que cuando la sentencia refiere que gran parte de los habitantes de ciertos lugares, no se verían favorecidos por la instalación de la nueva farmacia, ya está haciendo, la declaración que corresponde respecto al núcleo e incluso respecto de las distancias en la medida que al núcleo afectan, y no hay que olvidar que el requisito de la distancia de 5(X) metros, de la farmacia más próxima, es un requisito o exigencia de la norma para cuando esté declarado y reconocida la existencia del núcleo, y que tiene por objeto el establecer una distancia mínima respecto a las farmacias ya instaladas, sin que por si solo, por tanto tenga trascendencia ni entidad para delimitar o diferenciar el núcleo que la norma exige.
Procede también no admitir el tercer motivo de casación, por infracción de la jurisprudencia que cita, pues además de que para su desarrollo el recurrente, vuelve a instar una valoración de la prueba en contra de lo que la Sala de instancia ha estimado, hay que señalar, que cuando se trata, cual aquí acontece de petición de apertura de farmacia para atender un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes, el Tribunal supremo reiteradamente ha declarado entre otras Sentencias de 14 de junio de 1989. 21 de julio de 1989, 3 de julio de 1990y 14 de mayo de 1992, que es preciso acreditar la existencia de un núcleo delimitado, diferenciado, separado, por carreteras, accidentes naturales..., siempre que unos y otros, comporten un obstáculo, una incomodidad superior a la normal, que haga el paso dificultoso, o peligroso, (intensidad de tráfico...), en definitiva que el servicio se mejore y ello para el núcleo delimitado y no para algunos habitantes, pues la norma exige al menos 2.000 habitantes, así aparece en la Sentencia que el recurrente cita de 19 de junio de 1990. "que la nueva oficina se vea rodeada de una masa de población queva a estar mejor servida por la mayor proximidad y mejor acceso» y que los principios pro apertura, y favor liberlatis, no alteran ese régimen así definido, sin perjuicio de su aplicación en términos de subsidiaridad, o para supuestos límites o dudosos, cual refieren las partes recurridas al citar las Sentencias de 10 de marzo y 29 de marzo de 1993.
Por último, procede también declarar la inadmisión del 4.° motivo de casación aducido, al amparo de los arts. 38 y 43 de la Constitución y en base a los principios, libertad de empresa, protección a la salud y pro apertura, pues hay que señalar de una parte que el Tribunal Constitucional, ha reconocido y declarado, la vigencia y eficacia del régimen farmacéutico por Sentencia de 24 de julio de 1984 y de otra que el Tribunal Supremo , además también de reconocer la vigencia del régimen farmacéutico y la necesidad de su aplicación, ha valorado la compatibilidad del mismo con lo dispuesto en los arts. 35, 38 y 43 de la Constitución , en Sentencias de 5 de noviembre de 1991 y 4 de febrero de 1991, y también reiteradamente ha matizado la aplicación de los principios pro apertura, y similares, pero esa doctrina no cabe aquí aplicarla, pues no se dan los presupuestos exigidos, ya que la sentencia recurrida, declara, que la nueva farmacia no mejora el servicio para gran parte de los habitantes, y por ello estima que no existe el núcleo exigido, y por imperativos de las normas que regulan el recurso de casación de esa apreciación de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, ha de partir el análisis y valoración de los motivos de casación aducidos.
Por lodo lo anterior, procede declarar la inadmisión del recurso de casación, y en su consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 102 de la Ley de la Jurisdicción, imponerle las costas a la parte recurrente.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por doña María , representada por el Procurador doña María Luisa Noya Otero, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 1992 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso-administrativo 892/1990 . Con expresa imposición de costas al recurrente.
ASI. por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar. Antonio Marti García-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma Excmo. Sr. don Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública ante mi el Secretario, certifico.
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