STS, 15 de Febrero de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:1104 |
| Número de Recurso | 2589/1994 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 2589/94, interpuesto por Dª Regina, que actúa representada por el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez, contra la sentencia de 10 de marzo de 1.994 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 986/92 en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de julio de 1.992 que en alzada confirmaba el de 6 de noviembre de 1.991 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife que había denegado la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en los términos municipales de Tacoronte y Sauzal. Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Dª Regina por escrito de 14 de septiembre de 1.992 interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 24 de julio de 1.992 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirma el anterior de 6 de noviembre de 1.991 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife que había denegado la autorización de la farmacia solicitada, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 10 de marzo de 1.994 cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimar el recurso contencioso interpuesto por la representación de DOÑA Regina contra el acto administrativo impugnado, al ajustarse el mismo a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 22 de marzo de 1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia de 29 de marzo de 1.993, debe ser 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se estime el recurso y casando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que procedan y ello en base a un único motivo de casación aducido, al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción denunciando como infringido el artículo 3.1,b del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa se desestime y confirme la sentencia recurrida.
Por Providencia de dieciséis de diciembre de 1.999 se señalo para votación y fallo el día ocho de febrero del año 2.000, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo los acuerdos que había denegado la apertura de la nueva farmacia solicitada, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo:"SEGUNDO.- Examinado el núcleo de población que tomado por la recurrente para lograr la apertura de una nueva farmacia, se delimita en el plano que aparece incorporado al informe del Arquitecto Sr. Alvaro obrante en el expediente administrativo, puede afirmarse que no se configura dicho núcleo como homogéneo y diferenciado, pues sin perjuicio de que se agrupen en él habitantes de dos municipios Tacoronte y El Sauzal), cosa admitida por la jurisprudencia cuando autoriza computar habitantes pertenecientes a otro municipio distinto de aquel en que se va a abrir la nueva farmacia a efectos de alcanzar el cupo de los dos mil habitantes, siempre que estos no tengan atendidos sus servicios farmacéuticos (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.987, 15 de diciembre de 1.988, y 6 de diciembre de 1.989, entre otras), se ha obtenido aquí un núcleo poblacional mediante el artificioso procedimiento de trazar sobre un plano una línea irregular que corta calles y manzanas para crear una zona de influencia desprovista de caracteres que la diferencien del casco urbano de los municipios Tacoronte y El Sauzal, resultando así que cuando se computan para la nueva farmacia que se pretende abrir los 282 habitantes de la zona denominada Carretera General del Norte (término del Sauzal), no se tienen en cuenta que los mismos se encuentran incuestionablemente bajo el radio de influencia de las farmacias ya abiertas que se designan en el plano antes indicado bajo los números 2, 3 y 4, oficinas que enclavadas en la propia Carretera General, están más próximas a los mencionados habitantes, hallándose a igual cota o nivel que los domicilios de éstos, y le suponen un mejor atendimiento en la prestación del servicio farmacéutico, dada la escasa distancia y fácil acceso a aquellas, con la consiguiente irrelevancia de la nueva farmacia para dicho sector de población, que no puede ser sustraído de la zona de influencia de las farmacias señaladas, al igual que sucede con el grupo de habitantes comprendidos en los números que se expresan en las calles Ismael Domínguez, José Morales Clavijo y El Durazno, todas ellas del término municipal de Tacoronte y que representan respectivamente 269, 121 y 78 personas, en cuanto que situado también dicho sector poblacional en las proximidades de las farmacias distinguidas en el plano anteriormente citado bajo los números 2,3 y 4, no pueden cercerarse, como hace la actora, las referidas calles para desmembrar parte de ellas del radio de influencia de tales oficinas y asignarlas a la nueva farmacia que se pretende instalar, por lo que en atención a estos datos y dejando al margen, por innecesario, el examen de otros grupos de población, ubicados en zonas de dudosa influencia de la farmacia que interesa la recurrente, basta con deducir del núcleo de población de 2.188 habitantes no homogéneo ni diferenciado tomado por la demandante a los fines que persigue, las 750 personas que integran el total de las que no pueden insertarse en aquel, para llegar a un resultado de 1.438 habitantes, de todo punto insuficiente para tener por cumplido el requisito de población de dos mil habitantes del apartado b del nº 1 del artículo 3º del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y, por ende, para acceder a la apertura de oficina interesada. TERCERO.- Respecto a los principios constitucionales invocados en el escrito de demanda, hay que dejar sentado que ni en la Constitución ni en la Ley de Sanidad, ni en ninguna otra en vigor se prohibe regular y limitar el establecimiento de farmacias, todo ello en el bien entendido de que estas limitaciones, ni antes ni ahora, persiguen ni pueden perseguir el favorecimiento a los farmacéuticos establecidos, lo que iría contra el principio de libertad de empresa (art. 38 de la Constitución), sino que, por el contrario, encuentran su justificación en el mejor servicio al público y en el principio de igualdad en las condiciones básicas (art. 149.1 1ª de la Constitución) -sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.990-, extremos sobre los que abundan las sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de septiembre y 6 de octubre de 1.986 y de 23 de febrero de 1.990, que ponen de relieve que la actividad farmacéutica no es un verdadero servicio publico, sino una actividad privada de interés público que marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al aplicar las normas relativas a la apertura de las oficinas de farmacia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución en orden a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas".
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción del artículo 3.1,b del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, los artículos 9,38 y 43 de la Constitución y la doctrina sentada en las sentencias 15 de febrero de 1.988, 23 de febrero de 1.992, 23 de marzo de 1.992, 13 de marzo de 1.987 y 3 de julio de 1.987, alegando en síntesis, que el requisito de la separación que impone la Orden de 21 de noviembre de 1.979 es inaplicable, conforme a reiterada doctrina de esta Sala y que, el núcleo delimitado, aunque lo sea de población dispersa, tiene entidad para constituir el núcleo población a que se refiere el artículo 3.1,b del Real Decreto 909/78,y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque dada la naturaleza y objeto del recurso de casación, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, no es suficiente la mera alegación genérica de normas y de jurisprudencia que se estiman infringidas, sin después hacer el análisis pertinente, concretando cómo y en qué forma la sentencia recurrida ha podido infringir o ha infringido unas y otra, ya que esta Sala en casación no recupera la competencia para el análisis del asunto en su integridad, cual acontece en el recurso de apelación, y si tiene estrictamente la competencia y obligación de valorar las infracciones de la norma y de la jurisprudencia que hayan sido oportunamente denunciadas y por medio de alguno de los motivo de casación previstos en la norma; sentencias de 17 de febrero de 1.999 y 23 de febrero de 1.999, de otra parte, porque si bien es cierto que esta Sala reiteradamente ha declarado que no es aplicable la Orden de 21 de noviembre de 1.979 en el particular que para la delimitacion del núcleo exige la existencia de algún elemento, de algún accidente, no hay que olvidar, que también reiteradamente esta Sala ha declarado, sentencias de 16 de noviembre de 1.999 y 23 de noviembre de 1.999, que cuando se trata de un núcleo de población en el casco urbano, es precisa la existencia de algún elemento delimitador natural o artificial que imponga a los usuarios del servicio farmacéutico una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal, y, también expresamente ha declarado que aunque para la delimitacion de un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico pueda computarse la población dispersa, siempre es exigido que esa población dispersa, incluida en el núcleo delimitado, obtenga un mejor servicio farmacéutico con la nueva oficina de farmacia, sentencias de 6 de mayo de 1.988, 22 de febrero de 1.994, 4 de mayo de 1.999 y 23 de abril 1.993, y, esta mejora en el servicio farmacéutico no concurre cuando alguno de los habitantes incluidos en el núcleo tenga a su disposición una farmacia más cercana, y este último es el criterio que la sentencia recurrida ha aplicado, por lo que no se puede entender, como genéricamente se pretende, que ha vulnerado ni el artículo 3.1,b ni la jurisprudencia que meramente se cita, pues el citado precepto exige la concurrencia de un núcleo de al menos dos mil habitantes. Y en fin, porque si la sentencia recurrida, aplicando los criterios más atrás señalados, sobre el no computo de los habitantes que estén más cercanos a otras farmacias y valorando la prueba obrante, de forma detallada y minuciosa ha llegado a la conclusión de que no existen dos mil habitantes, ese solo extremo seria suficiente para desestimar el presente recurso de casación, ya que para la apertura de la nueva farmacia hace falta, como se ha dicho, un núcleo de población y la existencia en el mismo de al menos dos mil habitantes, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril. Sin olvidar que el recurrente, ni sobre el computo de los habitantes, ni sobre la existencia de más o menos de dos mil habitantes ha denunciado infracción concreta alguna y esta Sala en casación ha de partir de esa realidad valorada por la sentencia recurrida, sentencias de 16 de marzo de 1.994 y 7 de abril de 1.996.
Por último, aduce el recurrente la aplicación de los artículos 9.3, 38 y 43 de la Constitución, y al respecto conviene recordar que tanto el Tribunal Constitucional por sentencia de 24 de julio de 1.984, como esta Sala por sentencias de 8 de octubre de 1.992, 2 de mayo de 1.993 y 22 de junio de 1.994, han declarado la vigencia y aplicación del régimen que sobre apertura de farmacias establece el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y por tanto a sus previsiones se ha de estar, sin perjuicio, en los casos límites y dudosos, se puedan aplicar los principios pro apertura y pro libertatis, pero ello, para integrar la norma y no para alterarla o dejarla sin efecto, como ha declarado esta Sala en sentencias de 27 de abril de 1.999 y 8 de junio de 1.999.
La desestimación del único motivo de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, por Dª Regina, que actúa representada por el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez, contra la sentencia de 10 de marzo de 1.994 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 986/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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