STS, 8 de Mayo de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:2696 |
| Número de Recurso | 3095/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil seis.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucia y por la entidad Gran Casino Aljarafe, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 30 de enero de 2002 , relativa a adjudicación de autorización para la instalación de casino, formulados al amparo de los apartados correspondientes del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la Junta de Andalucía y la entidad Gran Casino Aljarafe, S.A. así como la entidad Casino de Juego Gran Madrid y otros y D. Roberto y otra entidad.
Con fecha 30 de enero de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia , por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Roberto y por la entidad "Leisure and Gaming Corp, S.L." contra Orden de la Consejeria de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía de 29 de julio de 1998, relativa a adjudicación de autorización para la instalación de casino de juego en la provincia de Sevilla.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Junta de Andalucía y por la entidad Gran Casino Alfarafe, S.A. se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 9 de abril de 2002 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 6 de junio de 2002 por la entidad Gran Casino Aljarafe, S.A. y en 6 de septiembre de 2002 por la Junta de Andalucía, se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la entidad Casino de Juego Gran Madrid y otros y D. Roberto y Leisure and Gaming Corp, S.L. conjuntamente
Mediante Providencia de 29 de septiembre de 2003 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo formulado los recurridos su oposición a los mismos.
Finalizada la tramitación de los recursos en debida forma, señalose el día 3 de mayo de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere el debate procesal en el presente caso al otorgamiento de autorización para instalar un casino de juego. En fecha 27 de junio de 1997, por Orden del Consejero competente de la Junta de Andalucía, se convocó concurso para adjudicar autorización de apertura e instalación de un casino de juego en un municipio de la provincia de Sevilla. Dicha convocatoria se atenía a la legislación andaluza reguladora, esto es, a la Ley autonómica 2/1986, de 19 de abril , sobre juegos y apuestas, el Decreto 229/1988, de 31 de mayo , que aprobó el Reglamento de casinos, y el Decreto 230/1988 , de la misma fecha que el anterior, sobre planificación de casinos.
Efectuada la tramitación correspondiente, se adjudicó la autorización a una sociedad en proyecto por Orden de 29 de julio de 1998, y publicada dicha adjudicación en el Boletín de la Comunidad Autónoma de 25 de agosto, por una persona individual y una entidad que participaron como licitadores en el concurso se recurrió contra la mencionada autorización en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, tras rechazar por inasumibles las pretensiones de una de las sociedades coadyuvantes con la Administración por no adecuarse a su posición procesal, se estudian los motivos de impugnación que alegan las personas y entidades recurrentes. Los argumentos se estudian con rigor y minuciosidad para rechazar la mayor parte de ellos, si bien se acoge el que más adelante se expone. Así no se acoge la alegación relativa a la defectuosa publicación del acto impugnado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma, que luego se pretendió subsanar, porque se trata de un defecto formal que no causó indefensión. También se rechaza la argumentación que se refiere a la calificación urbanística del suelo donde se pretende instalar el casino, pues el Ayuntamiento competente aprobó el cambio de uso de la parcela antes de que se autorizase el casino, y además no es cierto que fuera suelo no urbanizable ya que se trataba de suelo urbanizable no programado.
Otras alegaciones se rechazan igualmente. Así sucede con la relativa a la no presentación por un ciudadano británico (administrador único de una de las sociedades que aportaban capital a la sociedad en formación adjudicataria) de un certificado negativo de antecedentes penales. Pues el Tribunal a quo considera suficiente una declaración de la persona en este sentido, toda vez que se presume que reside en el Reino Unido cuya nacionalidad posee donde no existen certificados oficiales sobre este extremo. Por último tampoco se acoge la alegación de que en el proyecto de casino no se prevé que exista sala de estar, pues se entiende que la distribución del edificio en dependencias y la previsión de una sala de usos múltiples supone que se cumplen los requisitos establecidos en la convocatoria del concurso.
Se acoge en cambio la alegación de que se incumple la base 2ª, apartado 1 f) de la Orden de convocatoria, que reproduce el artículo 4, apartado g) del Reglamento andaluz de casinos . Pues se adjudicó la autorización a una sociedad en formación de cuyo Consejo de Administración forman parte tres personas jurídicas (que son en definitiva los administradores), cuando los preceptos mencionados establecen que los administradores de la entidad titular del casino han de ser personas físicas.
El Tribunal a quo, que rechaza otras alegaciones al respecto, no acoge tampoco la de que su enjuiciamiento ha de extenderse a la contradicción entre el Reglamento andaluz de casinos y los artículos 8, 125 y 136 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas (texto aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ) en relación con el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil . El enjuiciamiento se limita al acto administrativo impugnado, y al respecto se considera que la exigencia de que los administradores de la entidad titular del casino sean personas físicas es un elemento reglado de un acto discrecional. Por ello, al no cumplirse el requisito, se produce una vulneración de la legalidad que da lugar a que deba anularse la autorización otorgada.
Se rechazan en cambio la alegación de que se incurrió en desviación de poder, extremo no acreditado, y la pretensión de que la autorización se adjudique a los recurrentes, pues aunque se estima el recurso, en el fallo de la Sentencia se ordena que la Consejería competente de la Comunidad Autónoma dicte nueva resolución, valorando únicamente las ofertas que cumplan todos los requisitos establecidos.
Contra esta Sentencia interponen recurso de casación la Junta de Andalucía y la sociedad en formación adjudicataria de la autorización para abrir el casino. Comparecen como recurridas las personas y las entidades que obtuvieron Sentencia favorable.
Una primera cuestión a resolver se refiere a la admisibilidad de los recursos, pues una de las entidades recurridas mantiene que son inadmisibles ya que el Tribunal a quo aplicó solamente derecho autonómico. Pero, aun dejando aparte que ello no es totalmente cierto pues la Sentencia alude al menos a la legislación del Estado sobre sociedades dando respuesta a las alegaciones de las partes, en realidad el requisito procesal a cumplir es haber expresado juicio de relevancia de normas estatales o comunitarias, y este requisito se ha cumplido. Cuestión distinta es que lo expresado sea exacto, pero sobre ello hemos de pronunciarnos al enjuiciar el fondo del asunto.
Entrando en el estudio de los recursos interpuestos y comenzando por el formalizado por la Junta de Andalucía, es de notar que en el mismo se invoca un único motivo, al amparo del artículo 88,1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción , alegándose infracción de los artículos 149,1,16 de la Constitución y 3 del Código civil , así como infracción por inaplicación de los artículos 8, 25, y 136 de la Ley de Sociedades anónimas en relación con el 143 del Reglamento del Registro Mercantil .
Es de entender sin embargo que el recurso carece de fundamento. Partiendo de que la convocatoria reproducía el Reglamento andaluz de casinos, viene a afirmarse que, como este Reglamento es anterior a la vigente Ley de Sociedades Anónimas, la Administración autonómica llevó a cabo una interpretación integral o integradora del mismo ateniéndose a la citada Ley. Fue por eso por lo que admitió que los administradores del casino fueran sociedades, reprochándose a la Sentencia que no se pronunciase declarando ilegal el Reglamento.
Pero esta argumentación de ningún modo puede compartirse, no sólo porque podría considerarse insólito que la Comunidad Autónoma combata la legalidad de una de sus normas, sino además porque la argumentación no responde a la realidad. No debemos entrar en el tema de cual sería la situación en derecho si la legislación sobre sociedades anónimas impusiera que los administradores fueran personas jurídicas, pero obviamente ello no es así porque la citada legislación simplemente deja abierta la posibilidad de que sean personas físicas o jurídicas. A la vista de ello no puede sostenerse que fue conforme a derecho la contravención del Reglamento andaluz, y desde luego la Sentencia no infringió el ordenamiento jurídico al no enjuiciar ese Reglamento que no era el objeto del proceso.
Procede, por tanto, no acoger el único motivo de casación que se invoca y desestimar el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía.
En el recurso de casacion de la sociedad en formación que había obtenido autorización administrativa para la apertura del casino se invocan cuatro motivos, los tres primeros de acuerdo con el articulo 88.1.d) y el cuarto a tenor del articulo 88.1.a), en ambos casos de la Ley de la Jurisdicción .
Entrando primeramente en el estudio del motivo cuarto, por referirse a un tema procesal, se alega en el mismo que se ha incurrido por la Sentencia en defecto de jurisdicción. Pues se mantiene que el Tribunal a quo debió enjuiciar la contradicción entre el Reglamento andaluz de casinos aprobado por Decreto 229/1988, de 31 de mayo , y la Ley de Sociedades Anónimas . No puede compartirse este razonamiento porque el recurso contencioso administrativo se había entablado contra el acto de autorización de apertura del casino y no contra el Reglamento. Por otra parte al respecto se dió por el Tribunal Superior de Justicia respuesta a las alegaciones de las partes. En terminos estrictos estas consideraciones bastan para que deba desecharse el motivo, pero además puede añadirse que no era imprescindible enjuiciar la citada contradicción porque en realidad no existe, según acaba de expresarse en el Fundamento de Derecho anterior. En todo caso es claro que debe no acogerse este motivo cuarto de casación.
El motivo primero se invoca, como se ha dicho, de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , y en el mismo se mantiene que se ha vulnerado la vigente Constitución española (artículos 9.3, 38, 53.1, 149.1.6ª, y 149.3 ), la Ley de Sociedades Anónimas, texto aprobado por Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, (artículos 9, 125 y 136 ) y las Directivas de la Comunidad Europea, si bien no se cita ninguna concreta.
El razonamiento que se expresa, extenso y que se pretende brillante, con cita de abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo, se refiere a la aplicación en materia de juego de la legislación mercantil general y sobre sociedades, subyaciendo en la argumentación la tesis de que en el supuesto era aplicable la Ley de Sociedades Anónimas. Es decir, lo que se viene a mantener es que por la Administración andaluza, al admitir que los administradores de la entidad titular del casino fueran personas jurídicas (y no físicas como exigían el Reglamento y la convocatoria) se estaba aplicando correctamente la Ley de Sociedades Anónimas.
Pero en definitiva del razonamiento que se contiene en el Fundamento de Derecho anterior ya se desprende que no puede acogerse este motivo de casación. Pues la tesis procesal de que se ha dado cuenta carece de fundamento toda vez que la Ley de Sociedades Anónimas permite que los administradores de las sociedades sean personas jurídicas, pero en modo alguno lo impone pudiendo ser también personas físicas, por lo que el mandato del Reglamento andaluz de casinos no era contrario a la Ley. Debe desecharse por tanto igualmente el primer motivo de casación que se invoca.
El motivo segundo, también invocado de acuerdo con el articulo 88.1.d ) se basa en la supuesta infracción de los artículos 62 a 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Pero también este motivo carece de fundamento. En él se argumenta que, incluso admitiendo que la composición del Consejo de Administración de la entidad titular del casino no se atuviese al Reglamento ni a la convocatoria, se trataba de un mero requisito formal, por lo que su incumplimiento no constituye causa de nulidad de pleno derecho del acto administrativo y tampoco causa de anulabilidad. Se argumenta en el sentido de que la cuestión se plantearia de modo distinto si se tratase de un dato sobre el que versaba la puntuación de los concursantes según baremo.
Pero éste que acaba de expresarse no pasa de ser un juicio subjetivo de la parte, contradictorio con su conducta anterior puesto que participó en el concurso y no recurrió la convocatoria que establecía el requisito. En realidad entiende la Sección que es correcto, conforme a las coordenadas por las que se rige nuestro ordenamiento jurídico, considerar que estamos ante un elemento o requisito reglado de un acto que en términos generales debe considerarse como de carácter discrecional. Por tanto hay que rechazar el motivo segundo de casación.
En el motivo tercero, en el que se mantiene igualmente que la Sentencia ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, se citan como vulnerados la Ley de Sociedades Anónimas antes mencionada en sus artículos 7.1, 8.f), 15, 125 y 136; el Reglamento del Registro Mercantil (articulo 143); y la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo, en sus artículos 54 y 55 . Se alega también en el mismo motivo vulneración de la jurisprudencia.
Pero se trata de mantener una vez más la tesis central de los recurrentes, a saber, que debió enjuiciarse por el Tribunal a quo la supuesta contradicción entre el Reglamento Andaluz de Casinos y la Ley de Sociedades Anónimas . Se añade que la Sentencia contiene una exigencia que es inadecuado formular a una sociedad en formación.
Pero al respecto debemos insistir en cuanto se ha dicho anteriormente. Siendo así que la Ley de Sociedades Anónimas permite que los administradores de las sociedades sean personas jurídicas, pero en modo alguno lo impone porque pueden serlo también las personas físicas, no puede mantenerse validamente que el Reglamento andaluz de casinos fuera contrario a derecho y que el Tribunal a quo hubiera debido referir su enjuiciamiento a este extremo. Toda vez que, incluso aun teniendo en cuenta que el Reglamento de casinos es de fecha anterior a la versión actual de la Ley de Sociedades, resulta obvio que al redactar una norma como el Reglamento las autoridades administrativas podrían elegir en cuanto al punto de que se trata entre una solución u otra. Si la elegida era una concreta no se advierte que la solución adoptada sea disconforme a derecho, ni tampoco que la Sala de instancia hubiera tenido que pronunciarse sobre este extremo, que no era el objeto del proceso que estaba obligada a resolver.
De cuanto acaba de decirse reiterando los argumentos antes expresados se desprende que tampoco puede acogerse este motivo de casación y, toda vez que se han desechado asimismo los anteriores, procede desestimar el recurso interpuesto por la sociedad en formación que fue adjudicataria de la autorización de apertura e instalación del casino.
Es obligada la imposición de costas a los recurrentes según el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de las minutas de cada uno de los Letrados de las partes recurridas en la cantidad de 3.000 euros, debiendo abonarse el total de 6.000 euros a partes iguales por los dos recurrentes. Ello sin perjuicio de que por los Letrados de las partes recurridas se reclame de sus clientes una cantidad adicional hasta completar el importe de los que entiendan deben ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado en el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que en cuanto al recurso de casación interpuesto por la entidad Gran Casino Aljarafe, S.A. no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que tampoco debemos resolver dicho recurso mediante la casación de la Sentencia impugnada, y debemos desestimar y desestimamos igualmente este recurso; con expresa imposición de costas a los dos recurrentes, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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