STS, 1 de Abril de 2002
| Ponente | Pedro José Yagüe Gil |
| ECLI | ES:TS:2002:2314 |
| Número de Recurso | 2161/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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JUAN MANUEL SANZ BAYOND. RICARDO ENRIQUEZ SANCHOD. JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZD. PEDRO JOSE YAGÜE GILD. MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil dos.
Visto el recurso de casación nº 2161/98, interpuesto por el Procurador Sr. Medina Santiago, en nombre y representación de "Makro Autoservicio Mayorista S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 29 de Enero de 1998, y en su recurso nº 254/92, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sobre impugnación de prohibición de apertura de local de autoservicio y petición de indemnización, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Málaga, representado por el Procurador Sr. Avila del Hierro. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Makro Autoservicio Mayorista S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de Febrero de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 1 de Abril de 1998, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso administrativo, se anulara la resolución recurrida y se condenara al Ayuntamiento al pago de los daños y perjuicios.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de Diciembre de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Málaga) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 9 de Marzo de 1999, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 12 de Febrero de 2002, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de Marzo de 2002, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dictó en fecha 29 de Enero de 1998, y en su recurso contencioso administrativo nº 254/92, por medio de la cual se desestimó el formulado por "Makro Autoservicio Mayorista S.A." contra la resolución de la Sra. Concejala Delegada del Area de Medio-Ambiente, Salud Pública, Abastecimientos y Actividades Comerciales del Ayuntamiento de Málaga de fecha 11 de Noviembre de 1991 (confirmada en reposición por la de 11 de Febrero de 1992), que prohibió la apertura al público del local para almacenamiento y distribución sito en el punto kilométrico 238'800, carretera Nacional 340, Málaga-Cádiz, al carecer de licencia de apertura.
Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de Málaga desestimó el recurso contencioso administrativo, razonando que la parte actora, pese a lo que alegaba, no había obtenido licencia de apertura por silencio positivo, al no haberse denunciado la mora según lo que dispone el artículo 33 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas de 30 de Noviembre de 1961; y, respecto de la solicitada indemnización de daños y perjuicios, explicó el Tribunal de instancia que no concurría el perjuicio antijurídico ni era posible imputar el hecho exclusivamente a la Administración.
Contra esa sentencia ha formulado recurso de casación la mercantil demandante, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, que estudiaremos por su orden.
En primer lugar se alega infracción del artículo 1 del Real Decreto Ley 1/86, de 14 de Marzo, y del 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Pero no existen esas infracciones.
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El artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/86 se cita apoyando una supuesta adquisición de la licencia de apertura por silencio positivo. Sin embargo, esa adquisición no se produjo, ya que, tratándose de una actividad calificada, el silencio exige una previa denuncia de la mora simultánea ante el Ayuntamiento y ante la Comisión Provincial correspondiente (artículo 33 del Reglamento de Actividades Calificadas), denuncia que la entidad actora no formuló ante ninguna de esas entidades públicas.
Y frente a ello no puede argüirse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/86 excusaba de la denuncia de la mora, al admitir la producción del silencio positivo por el mero transcurso de dos meses de inactividad administrativa. Ese precepto no es aplicable a las licencias de apertura de actividades molestas, según lo ha declarado una reiterada jurisprudencia de este Tribunal supremo, en sentencias, por todas, de 18 de Mayo de 1993, 10 de Noviembre de 1995, (y las en ella citadas), 16 de Enero de 1996 y 15 de Octubre de 1997. Por emplear palabras de la sentencia de 10 de Noviembre de 1995, "el Real Decreto- Ley 1/1986, de 14 de Marzo, sobre medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales no es aplicable a este tipo de licencias municipales, tal y como ya tiene declarado esta Sala en sentencias de 25 de Abril de 1991, 4 de Marzo de 1992, 13 de Abril de 1993 y 4 de Abril de 1995, por lo que tampoco puede prosperar las alegaciones sobre la obtención de silencio positivo que se basan en el artículo 1 del citado Real Decreto-Ley. El régimen que hubiera sido de aplicación para obtener la licencia por silencio positivo habría sido el establecido en el artículo 33.4 del Reglamento de actividades clasificadas de 30 de Noviembre de 1961, siendo necesaria una doble denuncia de mora (sentencias de 5 de Mayo de 1987, 23 de Marzo de 1992 y 3 de diciembre de 1992), no habiéndose producido ninguna en el presente caso".
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Pero tampoco existe infracción invalidante del artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
El hecho de que tal precepto disponga que, en el caso de edificios de características determinadas, no se otorgará la licencia de obras antes de otorgarse la licencia de apertura, no significa que, otorgada la de obras, haya de entenderse concedida la de apertura, ni que sea en tal caso obligatorio concederla. El incumplimiento de la secuencia temporal podrá tener otras consecuencias (v.g. responsabilidad municipal si finalmente es denegada la licencia de apertura) pero no desde luego la de que, como se pretende, se origine en tal caso una adquisición de la licencia por silencio positivo.
(Lo dicho sobre responsabilidad municipal requiere una aclaración, ya que en su demanda la mercantil actora solicitó una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la prohibición de apertura, aquí impugnada, y ello a pesar de que no se articula ningún motivo de casación sobre dicha responsabilidad. Los posibles daños y perjuicios sufridos por la entidad actora no se derivarían en este caso del hecho de que el Ayuntamiento concediera la licencia de obras antes que la de apertura, sino de la circunstancia comprobada de que aquélla pretendió abrir el establecimiento sin licencia de actividad; de la obtención anticipada de la licencia de obras no puede sin más derivarse ningún derecho a la obtención de la licencia de apertura y menos a la apertura de hecho del establecimiento. Pero en todo caso, insistimos, el problema de la responsabilidad por daños y perjuicios queda al margen del recurso de casación, ya que no se ha articulado ningún motivo sobre tal cuestión).
En el segundo motivo de casación se alega la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio positivo y su carácter de auténtico acto administrativo declarativo de derechos.
El fracaso del motivo es inevitable, una vez que, según lo dicho, en el presente caso no se produjo ningún silencio positivo.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la mercantil actora en las costas del mismo (artículo 102-3 de la Ley Jurisdiccional).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 2161/98 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en fecha 29 de Enero de 1998 y en su recurso contencioso administrativo nº 254/92. Y condenamos a la entidad actora en las costas del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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