STSJ Comunidad de Madrid 478/2023, 28 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 478/2023 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0052937
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Apelación Núm. 78/2023
SENTENCIA Nº 478/2023
Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Manuel Ruiz Fernández
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 78/2023, interpuesto por Dª. Coral y D. Teodoro, representados por Dª. Gema Avellaneda Peña y defendidos por
D. Jesús Redondo Martín, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 32 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 498/2021, figurando como parte apelada el Ilmo. Ayuntamiento de Alameda del Valle, representado por Dª. Iciar de la Peña Argacha y defendido por D. Rafael Rico Ríos.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 27 de octubre de 2022 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 498/2021 por la que vino a desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Dª. Coral y D. Teodoro contra la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ilmo. Ayuntamiento de Alameda del Valle de fecha 6 de septiembre de 2021.
Contra la mencionada resolución judicial Dª. Gema Avellaneda Peña, en representación de Dª. Coral y D. Teodoro, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Ilmo. Ayuntamiento de Alameda del Valle, a través de su representación procesal, formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma, fue propuesta por la Administración apelada y admitida prueba documental y se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 29 de junio de 2023, continuando la deliberación el día 14 de septiembre.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 32 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 498/2021, en los que se venía a impugnar la resolución de la Alcaldía Presidencia del Ilmo. Ayuntamiento de Alameda del Valle de fecha 6 de septiembre de 2021, que denegó en el curso del expediente núm. NUM000 la licencia de actividad solicitada por Dª. Coral y D. Teodoro para la apertura de un restaurante en la calle Grande núm. 1, de la localidad de Alameda del Valle.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: del expediente administrativo resulta que la licencia en su momento concedida se dió para dos alturas (plantas baja y primera), con incumplimiento del artículo 99.2 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Alameda del Valle, aprobadas de forma definitiva por acuerdo de Consejo de Gobierno con fecha del día 23 de mayo de 1985, al ser admisible el uso solo en planta baja, recogiéndose en el informe técnico de la Mancomunidad otras infracciones de la normativa urbanística, como las de la altura libre mínima de cada planta de 2,50 metros que imponen los artículos 29.d) y 79.2 de las Normas Subsidiarias y la ocupación del patio con varias construcciones auxiliares y porches, además de carecer la solicitud de licencia de la documentación técnica necesaria para establecer condiciones y medidas correctoras respecto a la seguridad, accesibilidad y ambientales respecto a la actividad; la licencia para la actividad de restaurante queda incluida entre la previstas por la LEPAR, bajo el epígrafe 10.4 del apartado V de sus Anexos I y II, por lo que deben tramitarse bajo las condiciones establecidas en dicha Ley y no es viable considerar la autorización de la actividad de restaurante a través del procedimiento de declaración responsable, al no tratarse de actividad incluida en las previstas por la Ley 2/2012, de 12 de junio, de dinamización de la actividad comercial en la Comunidad de Madrid, que son las únicas que pueden ser autorizadas por esta vía, debiendo entenderse nula de pleno derecho una licencia que ampara actuaciones contrarias a la ordenación territorial y urbanística, en tanto que atribuye al propietario facultades sin ostentarlas; la ejecución de las obras llevaba consigo la realización posterior de una actividad y por ello la necesidad de otorgar la licencia de actividad para restaurante, como se especifica en el proyecto presentado, por lo que se debería haber otorgado conjuntamente la licencia de obra y de actividad y no solo la licencia de obra, conforme se dispone en el artículo 132 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Alameda del Valle; además de ello la construcción auxiliar del edificio se encontraba fuera de ordenación por planeamiento sobrevenido según el artículo 64.b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, por lo que se autorizaron obras que superaban lo establecido en el artículo 25 de dichas Normas, al estar permitidas en los edificios en situación de fuera de ordenación las previstas en dicho precepto o, en todo caso, las precisas e imprescindibles para mantener las adecuadas características de habitabilidad e higiene, pero sin que dichas obras afecten a los elementos estructurales del edificio ni consistan en obras de reforma o ampliación.
Frente a dicha Sentencia se alzan en esta apelación Dª. Coral y D. Teodoro, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la Sentencia apelada se limita a reproducir, sin enjuiciamiento crítico alguno, las aseveraciones del Ayuntamiento que obran en el expediente administrativo, sin que la presunción de validez de los actos administrativos deba confundirse con la pasividad en el ejercicio de la función revisora; que la licencia de obras fue concedida mediante acto firme cuya revisión no ha tenido lugar por parte de la Administración, como tampoco ha sido anulado en vía jurisdiccional, por lo que goza
de la llamada "intangibilidad de las resoluciones administrativas" y no forma parte del objeto del proceso, siendo la nulidad de la licencia de 2018 y la ilegalidad de las obras ejecutadas a su amparo una cuestión incidental de previo pronunciamiento que tuvo que haberse planteado así por el Ayuntamiento y sustanciado en pieza separada, conforme a lo dispuesto 387 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria; que, al no haber procedido así el Ayuntamiento, introduciendo dicha cuestión fáctica en su escrito de contestación cuando ya había precluido para la actora el trámite de alegaciones, se ha producido una anulación de la licencia de 2018 y un pronunciamiento sobre la ilegalidad de las obras "de facto", sin las debidas garantías derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva; que se presentó por los interesados declaración responsable para el ejercicio de la actividad en el inmueble previamente reformado, encontrándose amparadas las obras en la previa licencia de 2018, lo que resulta amparado por los artículos 152 y 155 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, resultando irrelevante que la actividad de restaurante no se encuentre entre las relacionadas en la Ley 12/2012, teniendo el Ayuntamiento la obligación de adaptar sus Ordenanzas municipales a la reforma operada en la Ley del Suelo autonómica por la Ley 1/2020, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición final segunda de la misma; que el hecho de que la actividad a realizar se encuentre comprendida en la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y que, por ello, deban realizarse determinados controles resulta también irrelevante para la autorización de la actividad, al haber sido ya el cumplimiento de las condiciones técnicas a que se refiere el artículo 6 de esa ley objeto de comprobación en el momento en que se solicitó la licencia de obras, que fue concedida en virtud de un informe favorable a la concesión de las licencias de obras y de actividad que ha sido ocultado por el Ayuntamiento, el cual se apoya en informe posterior realizado por una técnico municipal sin girar siquiera visita de inspección al establecimiento y sin dar mayor explicación de los motivos por los que pone en duda la diligencia y competencia profesional del técnico municipal que emitió el anterior informe favorable; que la actuación administrativa ha supuesto la conculcación de los principios de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, así como de la doctrina de los actos propios, que constituyen límites a la revisión de actos firmes; que, respecto a la altura de las plantas de la edificación a que se refiere el informe técnico que la Sentencia apelada se limita a reproducir, los...
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