SAP Málaga 871/2005, 24 de Noviembre de 2005
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2005:4241 |
| Número de Recurso | 227/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 871/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
ANTONIO ALCALA NAVARROJOSE JAVIER DIEZ NUÑEZMARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARBELLA
JUICIO DE COGNICION Nº 377/00
JUICIO ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 227/05
SENTENCIA Nº 871/05
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
En la ciudad de Málaga a 24 de Noviembre de 2005
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Cognición nº 377/00 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella , sobre obligación de hacer seguidos a instancia DIRECCION000 representada en el recurso por la Procuradora Doña Isabel Delgado Garrido y defendida por el Letrado Don Juan Carlos García López, contra Don Silvio y Alicia representados en el recurso por el Procurador Don Fernando Marques Merelo y defendidos por el Letrado Don Alberto Gaite de Carlos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio, que fue impugnada por la actora.
El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2003, en el juicio de Cognición nº 377/00 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- que estimando parcialmente la demanda promovida por DIRECCION000 contra D. Silvio Y Dª Alicia, debo declarar y declaro nulos de pleno derecho el acto de abrir huecos para puertas en el muro, que es elemento común, divisorio entre la vivienda ático y la terraza y el acto de ocupación por los demandados de una parte de la terraza o cubierta del edificio con construcción de una habitación anexionada a la vivienda ático, por ser contrarios al titulo constitutivo de obra nueva y división horizontal y no contar con el consentimiento unánime de todos los copropietarios, condenando a los demandados a cerrar con materiales de construcción o de obra y a su costa los accesos directos que tengan desde su vivienda ático a la terraza del edificio y a demoler a su costa la citada habitación construida y anexionada, así como a que cesen en su conducta de impedir a la demandante a entrar en la terraza del DIRECCION000 para realizar cuantas reparaciones sean necesarias para la impermeabilización de la misma y sustitución de las barandillas protectoras, absolviendo a ambos demandados del resto de las pretensiones formuladas contra ellos en la demanda, todo ello sin hacer especial condena en costas."
Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de D. Silvio y Dª Alicia, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia apelada, del que igualmente se dio traslado a la apelante principal que presentó escrito de oposición a la impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.
FUNDAMENTOS DE DERECHOS
La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios frente a D. Silvio y Dª Alicia contiene los siguientes pedimentos: A) la condena a: 1.que cesen en su conducta de impedir a la actora entrar en la terraza y realizar cuantas reparaciones sean necesarias sobre la impermeabilización de la misma y sustitución de las barandillas protectoras, 2. que no usen la terraza, 3. que cierren los accesos directos que tengan desde su vivienda a la terraza, 4. y a demoler la habitación construida en la terraza, y, B) declaración de que son nulos: 1. el acto de usar la terraza, 2. el acto de abrir huecos para puertas en el muro divisorio entre la terraza y la vivienda, 3. el acto de ocupación de una parte de la terraza con la construcción de una habitación anexionada a la vivienda ático. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a que cesen en su conducta de impedir a la actora entrar en la terraza y realizar cuantas reparaciones sean necesarias sobre la impermeabilización de la misma y sustitución de las barandillas protectoras, a que cierren los accesos directos que tengan desde su vivienda a la terraza y a demoler la habitación construida en la misma, al considerar que la terraza es elemento común al disponerlo así el artículo 1º de los Estatutos y el artículo 396 del Código Civil , no obstante los demandados adquirieron el derecho de uso y disfrute sobre la misma, pero ello ni los autoriza a construir sobre dicho elemento común sin el consentimiento de la Junta de propietarios ni su ocupación durante años puede suponer prescripción adquisitiva del dominio al no haber estado poseyendo como dueños. Por la parte demandada se interesa la revocación de la sentencia absolviéndolos de las peticiones contenidas en la demanda alegando como primer motivo recurrente que la terraza no es elemento común del edificio pues la propietaria y promotora del edificio se atribuyó su propiedad exclusiva, habiendo adquirido los recurrentes el dominio de la finca mediante la prescripción adquisitiva del artículo 1957 del Código Civil . A su vez, la comunidad actora, a través de la impugnación de la sentencia recurrida, reitera la petición de condena a los demandados al no uso de la terraza argumentando que según consta en el Registro de la Propiedad la misma es impracticable y al estar inscrita como elemento común, no le afecta a los terceros compradores la reserva que de su propiedad realizó la promotora del edificio al no haber sido objeto tal reserva de inscripción registral, (apoyando esta afirmación el impugnante en lo resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 Mayo de 1993 ) siendo por lo tanto nula la transmisión a los demandados del derecho de uso y disfrute de la misma.
Dado los términos en que se plantea el recurso principal y la impugnación de la sentencia procede su resolución conjuntamente al constituir puntos de vistas enfrentados de la misma cuestión, respecto de la cual constan los siguientes hechos: 1º) El 15 de Septiembre de 1972, Dª Mercedes en su nombre y en el de los otros dos propietarios de dos solares, otorga escritura pública (doc. 1, f. 133 y ss. ) de declaración de obra nueva de edificio cuya cubierta es una terraza impracticable, a excepción de donde está la vivienda de planta ático de superficie construida de 54´8 m2 (f. 140 vto.), exponiéndose en la descripción de dicha vivienda (nº 123,f.175) que la misma linda al fondo o Sur con terraza impracticable que sirve de cubierta al edificio. En la cláusula E (f.176 vto.) Dª Mercedes se reserva la propiedad de la azotea o terraza que sirve de cubierta al edificio sobre la que podrán efectuar las construcciones que estimen convenientes, haciendo suyas las mismas, 2º) El 17 de Enero de 1978 es otorgada escritura pública ( f. 195 y ss.) en virtud de la cual Dª Mercedes vende a los ahora demandados el derecho de uso y disfrute de la terraza que es la cubierta general del edificio, afirmándose por la vendedora en la cláusula F que la terraza no es elemento común del edificio y estipulándose en la cláusula E que serán a cuenta exclusiva de la parte compradora los gastos necesarios para la impermeabilización o para ejecutar cualquier clase de trabajo para evitar o reparar daños en las viviendas que se encuentran inmediatamente debajo de ella, 3º) En el Registro de la Propiedad no consta inscrita ni la reserva sobre la propiedad que sobre la terraza hizo la promotora en la escritura de 15 de Septiembre de 1972 ni la transmisión a los demandados del derecho de su uso y disfrute (f. 458), si bien figuran inscritos los Estatutos y en ellos la Condición Especial 1ª en la que se establece que los propietarios y promotores del inmueble se reservan el derecho de poder elevar una o mas plantas sobre el edificio, una vez construido éste, sin necesidad de recabar autorización alguna de la comunidad de propietarios (f. 467 vto), constando igualmente que la primera venta de inmuebles tras la división horizontal se efectuó el 22 Febrero 1973.
Siendo éstos los antecedentes de hecho, para la resolución de la anterior cuestión ha de partirse de lo siguiente: A) cualquier alteración, mediante obras, de los elementos comunes, por afectar al título constitutivo, según el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe someterse al régimen establecido para la modificación del mismo, es decir, que requiere la unanimidad a que se refiere el art. 17 de la propia Ley , y, en concreto, la alteración de la cubierta o...
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