SAP Málaga 1040/2005, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2005:4188 |
| Número de Recurso | 491/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1040/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
ANTONIO TORRECILLAS CABRERAINMACULADA MELERO CLAUDIORAFAEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO
SENTENCIA Nº 1.040
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION: Nº 491/05
JUICIO Nº 420/04
En la ciudad de Málaga, a cinco de octubre de dos mil cinco.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio sobre Medidas Cautelares nº 420/04 seguido en el Juzgado de referencia . Interpone el recurso la Procuradora Doña Isabel Luque Rosales, en nombre y representación de la entidad DON Carlos Manuel.
El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 11 de febrero de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR A LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES"
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de octubre de 2.005, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Fuengirola, se alza el apelante DON Carlos Manuel alegando my sucintamente que la cuestión planteada por su parte estribaba en que la Junta de Compensación demandada había contraído el compromiso, obligación de índole contractual, de suprimir el vial que aparecía proyectado en los planes de infraestructura del proyecto de urbanización del plan parcial SU S 22 Finca DIRECCION000, vial que corría parejo a su vivienda, y todo ello de conformidad a lo establecido en la estipulación segunda del contrato de transacción suscrito entre las promotoras del plan parcial (familia Botines), y él mismo, contrato de fecha 2 de agosto de 2002 y que fue elevado a escritura pública el día 5 del mismo mes y año; y que era en punto a la eliminación de ese vial al que se concretaba la medida cautelar en su momento interesada.
La jurisprudencia ha elaborado un cuerpo doctrinal sobre los presupuestos para la adopción de medidas cautelares en el seno de un proceso civil, doctrina emanada en relación con las llamadas medidas cautelares innominadas del artículo 1.428 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , y aplicable igualmente a las previstas en el artículo 721 de la vigente Ley 1/2000 . La jurisprudencia y hoy la Ley, exige tres presupuestos básicos: el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho por parte del solicitante; el "periculum in mora", o riesgo de que no se pueda ejecutar, en su momento, la resolución judicial que se dicte en el procedimiento, principal; y la prestación de fianza por el solicitante de la medida.
El primer requisito, llamado "fumus boni iuris", implica que quien solicita la medida debe acreditar al menos de forma inicial o indiciaria, la realidad del derecho. Habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de febrero de 1972 y 20 de enero de 1977 que el principio de prueba escrita consiste en la aportación de algún elemento que, sin servir de manera plena a la convicción del Juez sobre los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, induzca a una creencia racional sobre su certeza, sin que ello, no obstante, prejuzgue la cuestión de fondo del litigio, siendo suficientes estos elementos para constituir a tales efectos un principio de prueba eficaz, sin perjuicio de la posterior prueba en el pleito.
El segundo requisito es el denominado "periculum in mora". Consiste en el riesgo de que la futura ejecución devenga inútil o imposible. Y en tercer lugar, es necesaria prestar caución suficiente por parte de quien solicita la medida.
Los anteriores requisitos tienen hoy una configuración legal en...
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