SAP Cádiz, 26 de Enero de 2004
| Ponente | Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil |
| ECLI | ES:APCA:2004:192 |
| Número de Recurso | 13/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
D. Manuel Gutiérrez LunaD. Juan Ignacio Pérez de Vargas GilD. Juan Javier Pérez Pérez
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE CADIZ
SECCION 7ª - ALGECIRAS
Actuaciones:
Rollo de apelación civil núm. 13 / 04
Juicio matrimonial sobre incidente modificación medidas núm. 33 / 03
Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Algeciras
Sala :
Magistrados:
Presidente : Don Manuel Gutiérrez Luna
Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil
Don Juan Javier Pérez Pérez
SENTENCIA NÚM. / 04
En la ciudad de Algeciras a veintiseis del mes de enero del año de dos mil cuatro.
Vistos por esta Sección Séptima de Algeciras los autos matrimoniales de juicio incidental sobre modificación de medidas mas arriba reseñados, promovidos en su día por DOÑA Edurne y, en su nombre y representación por la procuradora DOÑA ANA GARCIA HORMIGO , bajo la dirección jurídica de letrado ; contra DON Juan Ramón , representado por la procuradora DOÑA ESTRELLA VARAS RIVAS, asistida de letrado, habiendo sido parte el M. Fiscal ; los que penden ante esta SUPERIORIDAD en méritos de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada con fecha trece del mes de junio pasado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de esta ciudad y ;
I.ANTECEDENTES PROCESALES
Que en su día se dictó sentencia en los presentes autos en cuya parte dispositiva o fallo literalmente se decía lo siguiente:
" FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Doña Ana María García Hormigo, en nombre y representación de DOÑA Edurne contra DON Juan Ramón representado por la procuradora DOÑA ESTRELLA VARGAS RIVAS debo modificar la cuantía de la pensión de la pensión alimenticia a favor de sus hijos que el Sr. Juan Ramón debía abonar a la Sra. Edurne , establecida en la sentencia de separación de fecha 21-3-01 la cual queda fijada en la cantidad de 120 euros para cada uno de los hijos,en total, 360 euros que se abonará en la misma forma dispuesta en la referida sentencia, y debo desestimar la pretensión relativa a la pensión compensatoria que había sido solicitado por la actora. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad. "
Que contra la anterior resolución, por la demandante se presentó escrito de preparación de recurso de apelación , que fue admitido, emplazándose a continuación a la recurrente para que en plazo legal procediera a la formalización en tiempo y forma legal del citado recurso y, verificado, se dio traslado a la contraria para que presentare escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia en lo que no le conviniere, formulando escrito de oposición en los términos concretos que constan.
Habiéndose propuesto prueba y denegada esta y no considerada necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones sobre la mesadel ponente designado por turno de reparto para redacción del correspondiente proyecto de resolución, conclusas para dictar sentencia.
Que en la tramitación de este recurso de apelación se han observado todas las prescripciones establecidas en los artículos 457 y siguientes de la L.E.C.
Ha sido ponente en él tramite de este rollo el Ilmo. Sr. Magistrado miembro de esta Sección Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.
La parte apelante ataca la sentencia recurrida, sobre la base de que al dictar la misma, la Juzgadora a quo cometió error al apreciar y valorar la prueba practicada en las actuaciones
Antes de entrar en el debate y estudio del tema objeto del recurso procede examinar lo que el C.C. y la doctrina establecen sobre esta materia.
De la interpretación literal de este art. 100 se deriva que la alteración justificante de la modificación de la cuantía de la pensión, ha de ser notoriamente importante, por lo que no cualquier variación dará lugar al cambio cuantitativo, sino sólo aquélla que sea sustancial en relación con el estado precedente de fortuna de los cónyuges.
Como el precepto, respecto a esa alteración sustancial, hace mención a la fortunade uno u otro cónyuge, corresponde aclarar dicho concepto. Fortuna equivale gramaticalmente a hacienda, bienes, capital; por consiguiente, no se deben comprender en este espacio los medios pecuniarios derivados del trabajo personal que no se integrarán en la fortuna hasta tanto no se capitalicen por medio del ahorro.
Antes de entrar en el debate y estudio del tema objeto del recurso procede examinar lo que el C.C., la doctrina y la jurisprudencia establecen sobre esta materia.
El art. 97 del C.C. regula la constitución de la llamada pensión compensatoria o de desequilibrio y en el mismo se establecen los requisitos o reglas a tener en cuenta para su fijación y dispone que " el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias y posteriormente el artículo 100 del mismo Texto Legal, de su modificación con arreglo a los mismos criterios o parámetros.
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Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
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La edad y estado de salud.
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La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
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la dedicación pasada y futura a la familia.
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La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
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La duración del matrimonio y de laconvivencia conyugal.
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La perdida eventual de un derecho de pensión.
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El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Estas mismas circunstancias o su alteración sustancial habrán de ser tenidas en cuenta asimismo para su modificación.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
La doctrina y la jurisprudencia determinan que esta medida no entra dentro de las normas de derecho necesario, sino que deben ser pedidas de forma expresa e incluso tácita por la parte interesada y que puede ser objeto de renuncia y no puede ser adoptada ex oficio por el Juzgador, siendo objeto de acuerdo por las partes, rigiéndose por el principio de libertad de pactos y de autonomía de la voluntad.
Ha de tenerse en cuenta que el Juez no puede conceder más que aquello que se le pida, conforme al principio de congruencia, y únicamente los efectos acordados por los interesados son los que puede adoptar el Juez. Es necesario que se solicite en el primer escrito de la parte, demanda o contestación, o por vía reconvencional.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de diciembre de 1987, hace unas consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica de esta pensión y así insiste en la necesidad de que la misma se solicite en los escritos iniciales del proceso, diciendo que desde el punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado ; impera el principio dispositivo en el que ha de integrarse el de ROGACION , y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparea entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre, incluso, para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima libertad el estricto contenido del proceso .... cuando no existe convenio regulador entre las partes(artículos 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez a que se refiere el articulo 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la Ley autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio, y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos. Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de las partes, que pueden hacerlo valer o no sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación y alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; con independencia del...
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