STS, 29 de Junio de 2005
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2005:4331 |
| Número de Recurso | 2332/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIACELSA PICO LORENZOOCTAVIO JUAN HERRERO PINARODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2332/03, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal en nombre y representación del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, contra el auto de fecha 24 de octubre de 2002, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 1ª, en la Pieza de Medida Cautelar de Suspensión del recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 194/02, sobre contrato de suministro de agua. Ha sido parte recurrida la entidad mercantil Gestión y Técnicas del Agua S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Katiuska Marin Martin.
En la Pieza de Medida Cautelar de Suspensión del recurso contencioso administrativo núm. 194/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sección 1ª, se dictó auto de fecha 24 de octubre de 2002, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 6 de septiembre de 2002, el cual se confirma en su integridad".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de marzo de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se dicte sentencia estimándolo íntegramente casando los autos de la Sala de instancia.
La representación procesal de la entidad Gestión y Técnicas del Agua, S.A. formalizó con fecha 28 de febrero de 2005 escrito de oposición al recurso de casación, interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el 22 de junio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,
La representación procesal del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera interpone recurso de casación contra los autos dictados por la Sección primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Sevilla, que pusieron fin a la pieza de suspensión en el recurso contencioso administrativo 194/2002 deducido por Gestagua SA contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 13 de mayo de 2002, punto 3º. Impugna el auto de 6 de septiembre de 2002 acordando la suspensión del antedicho Acuerdo y el ulterior auto de 24 de octubre de 2002 manteniendo aquella suspensión tras desestimar el recurso de súplica presentado contra aquel.
El recurso fue interpuesto al amparo de los apartados c) y d) del art. 88. 1 LJCA, aunque luego preparado al amparo del apartado d), en cuatro motivos.
Un primer motivo se sustenta en la infracción de los artículos 24.1 CE y 238.3 LOPJ por cuanto la Sala de instancia dictó el auto de suspensión sin esperar a que finalizara el plazo por ella concedido para oír a la Corporación por lo que no resulta cierta la afirmación de que el trámite de audiencia fue evacuado con el contenido que consta en los respectivos escritos. Entiende se prescindió absolutamente del procedimiento establecido en la ley rituaria causando indefensión y produciendo un auto nulo de pleno derecho. Por ello interesa la reposición de las actuaciones al momento en que debió oirse al Ayuntamiento.
Un segundo se sustenta en infracción del art. 130.1 LJCA 1998 y de la jurisprudencia que lo interpreta negando, tras una prolija exposición de las actuaciones administrativas, la apariencia de buen derecho. Argumentos con los que vuelve a insistir en el motivo cuarto.
Un tercero se apoya también en infracción del art. 130 LJCA ahora en sus dos apartados y en la doctrina relativa al "periculum in mora". Defiende que la Corporación no esta obligada a mantener en la gestión del servicio a una concesionaria cuyo plazo contractual ha finalizado por lo que no entiende se produzcan perjuicios irreparables.
Antes de formular sus objeciones la entidad Gestagua SA realiza una serie de consideraciones sobre los hechos que derivaron en la interposición de su recurso jurisdiccional ante la Sala de Sevilla denunciando irregularidades en la sustanciación del procedimiento administrativo. Debemos despejar que aquellas son absolutamente ajenas al enjuiciamiento debido en este momento procesal al corresponder su enjuiciamiento en el proceso jurisdiccional seguido ante el Tribunal de instancia. Aquí solo procede atender a lo acontecido en el incidente cautelar.
Al entrar en los motivos de casación rechaza la parte recurrida que la actuación de la Sala de instancia causase indefensión alguna a la Corporación por el hecho de dictar su resolución pocos días antes de expirar el plazo para formular sus alegaciones. Defiende que el Tribunal pudo conocer las alegaciones a través del recurso de súplica.
En cuanto al segundo motivo niega infracción del art. 130.1 LJCA invocando la existencia de apariencia de buen derecho en su solicitud lo que reitera al oponerse al cuarto relativo a la jurisprudencia sobre la materia.
Respecto al tercero considera infundada la vulneración también del artículo antes citado en lo que se refiere a la apreciación del "periculum in mora" por cuanto en su petición adujo un conjunto de perjuicios: daños morales, perjuicios económicos, posible insolvencia de facto municipal, etc.
Antes de examinar los distintos motivos de casación aducidos se hace necesario exponer el iter procedimental acontecido en las actuaciones objeto de impugnación.
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El 30 de julio de 2002 notifica la Sala al procurador del Ayuntamiento de Arcos la providencia por la que se otorgaba, conforme a lo dispuesto en el art. 131 LJCA 1998, un plazo de 10 días para oír a la administración sobre la suspensión peticionada.
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Mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2002, notificado el 17 de septiembre, acuerda la Sala proceder a la suspensión del Acuerdo municipal de 13 de mayo de 2002 sobre la fecha de vigencia del contrato y "conforme a los artículos 129, 130 y 131 acceder a lo solicitado por cuanto la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y su adopción no perturba gravemente los intereses generales".
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En fecha 11 de septiembre de 2002 presenta la Corporación alegaciones oponiéndose a la medida cautelar interesada por Gestagua SA.
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El Ayuntamiento de Arcos interpone recurso de súplica el 23 de septiembre de 2002 contra el auto de fecha 6 de septiembre anterior. Interesaba la nulidad de actuaciones por haberse dictado aquel sin esperar al plazo para alegaciones otorgado en la providencia de 30 de julio anterior.
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Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2002 la Sala acuerda desestimar el recurso de súplica. Tras reconocer que hubo un defecto en el auto impugnado al resolver antes de haber precluído el término de audiencia considera que no se produjo indefensión material por lo que rechaza la nulidad. Adiciona que, con ocasión del recurso de súplica, ha conocido las alegaciones de la administración que no desvirtúan lo resuelto en el auto anterior.
Es novedad importante de la LJCA 1998, destacada especialmente por su Exposición de Motivos, la introducción de medidas "inaudita parte debitoris", eso sí con comparecencia posterior sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada (art. 135). Tales medidas han gozado de amplia raigambre en la jurisdicción civil (actualmente art. 733.2 LEC 1/2000, de 7 de enero) cuya ley rituaria siempre ha sido de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, pero hasta la promulgación de la LJCA 1998 se carecía en este orden jurisdiccional de un marco específico para evitar que los hechos consumados impidieran la efectividad de la justicia cautelar.
Sin embargo coinciden sustancialmente la LJCA 1998 (art. 131) y su precedente LJCA 1956 (art. 123) en la exigencia de una audiencia contradictoria concreta en la necesidad de oír a la parte contraria para la adopción de medidas cautelares ordinarias. Coinciden así con lo estatuido en el orden procesal civil en que la audiencia al demandado en el procedimiento para la adopción de medidas cautelares constituye la regla general (art. 733 LEC 1/2000). Se busca, por tanto, no provocar indefensión en la parte que se viere afectada negativamente por la medida interesada. Recordemos que en la sentencia de 2 de julio de 1996 afirmaba este Tribunal que "el auto de suspensión no se debe dictar nunca "inaudita parte" respecto de la Administración autora del acto impugnado". La importancia de la audiencia resulta patente desde el momento en que el art. 131 LJCA 1998 establece que si la Administración demandada no hubiere comparecido aún la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada.
Discrepan ambos textos reguladores de la jurisdicción contencioso administrativa en que mientras la ley jurisdiccional vigente permite otorgar un plazo máximo de 10 días la ya derogada otorgaba un plazo de cinco 5 días. Constatamos, por tanto, que actualmente se ha positivizado un plazo mayor a fin de que pueda desarrollarse adecuadamente el principio contradictorio que caracteriza a nuestro ordenamiento procesal.
Sentado lo anterior debemos también recordar lo vertido en las sentencias de 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2002, "en el sentido de que el recurso de súplica se configura como "requisito necesario" (términos literales del artículo 87.3 de la Ley Jurisdiccional) para la admisión del de casación, pero que éste ha de dirigirse contra el auto de la Sala de instancia resolutorio, en sentido positivo o negativo, de la medida cautelar, pues es mediante él como el órgano jurisdiccional adopta -y fundamenta- su fallo favorable o contrario a la pretensión cautelar. O, en otras palabras, los autos susceptibles de casación son los que ponen "término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares" (artículo 87.1.b de la Ley Jurisdiccional) previa interposición del recurso de súplica, y no los resolutorios de ésta".
En consecuencia, las infracciones del ordenamiento jurídico, por interpretación indebida de la jurisprudencia acerca de los perjuicios de imposible o difícil reparación, por falta de motivación (sentencia de 17 de diciembre de 2002), por incongruencia omisiva causante de indefensión por no haber provisto sobre la petición de recibimiento del incidente a prueba (Sentencia de 6 de abril de 2005) o, como en el presente supuesto, por incumplimiento de las exigencias de la ley rituaria, deben imputarse al auto objeto del recurso de casación.
Es significativo que el plazo de 10 días si fue otorgado por la Sala de instancia pero no fue respetado al dictar el auto de 6 de septiembre de 2002. Se hace constar en los antecedentes del mismo que se mando oír a las partes por cinco días, audiencia que fue evacuada con el contenido que consta en los respectivos escritos. Sin embargo tales afirmaciones no se ajustan a la realidad tal cual reconoce el posterior auto de 24 de octubre siguiente. Estamos, por tanto, ante un acto nulo de pleno derecho causante de indefensión, conforme a lo establecido en el art. 238.3 LOPJ.
Ha habido, pues, conforme a la doctrina más arriba expresa incumplimiento de la ley rituaria causante de indefensión que no puede estimarse subsanada por el hecho de que la Sala conociera las alegaciones al resolver el recurso de súplica por cuanto las susodichas alegaciones debían ser oídas previamente a acordar la medida cautelar que es la que pone fin a la pieza separada y no ocasión del recurso de súplica elemento instrumental para acceder al recurso de casación.
Procede, por ello, ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior al primero de los autos impugnados por haber incurrido en indefensión.
No ha lugar a pronunciamiento expreso sobre costas, a tenor art. 139 LJCA.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
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Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera contra el auto de 6 de septiembre de 2002 dictado por la Sección primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Sevilla, acordando la suspensión en el recurso contencioso administrativo 194/2002 deducido por Gestagua SA contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del citado Ayuntamiento de 13 de mayo de 2002, punto 3.
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Que ordenamos la retroacción de las actuaciones al momento anterior al auto de 6 de septiembre de 2002.
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Sin expresa mención sobre costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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