STS, 2 de Octubre de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:7486 |
| Número de Recurso | 2934/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por varios delitos de agresión sexual en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Caravaca de la Cruz incoó Procedimiento Abreviado con el número 26 de 1998, contra Jose Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 3ª) que, con fecha uno de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara, que sobre las 21:30 horas del día 6-6-98, se encontraban las menores Rebeca , nacida el 10-4-1989, su hermana Lidia , nacida el 10-7-1990 y Eugenia , nacida el 27-5-1987, jugando en el parque La Cerca de la localidad de Calasparra y cuando estaban sentadas en un banco se acercó a ellas Jose Manuel , mayor de edad, condenado entre otras en Sentencia firme el 16 de mayo de 1996 por un delito de violación, quien con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, les dijo que les daría 100 ptas. si le masturbaban, bajándose los pantalones y exhibiéndoles sus genitales al tiempo que retenía contra su voluntad a las menores cogiéndolas por los brazos, recibiendo el acusado varios golpes de aquéllas al intentar huir, llegando a soltarse Lidia , y soltando a las otras dos cuando vio aproximarse al lugar a personas adultas, entre ellas, la madre de Rebeca y Lidia , María , marchándose no sin antes amedrentar a las menores diciéndoles que si decían algo de lo ocurrido las violaría a las tres y haría con ellas lo que quisiese, permaneciendo en el lugar las niñas que fueron auxiliadas por María quien las encontró llorando y muy asustadas pero sin lesión alguna. Los padres de las mismas presentaron denuncia al día siguiente de los hechos. Consta que Jose Manuel ha estado privado de libertad los días 7 y 8 de junio de 1998.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor responsable criminalmente de tres delitos de agresión sexual en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de ellos y al pago de las costas procesales, a que abone como indemnización de perjuicios, a los padres de las menores por cada una de ellas a la cantidad de cien mil pesetas. Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y firme que sea esta Sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el acusado Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se formaliza al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega infracción por aplicación indebida del artículo 178 del Código Penal y del artículo 185 del Código Penal por el concepto de no aplicación.
MOTIVO SEGUNDO.- Se formaliza al amparo del núm. 4º del artículo 5 de la Ley del Poder Judicial. Se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Se formaliza al amparo del núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega infracción por no aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de septiembre de dos mil uno.
El primero de los motivos se formaliza a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal y la inaplicación indebida del artículo 185 del Código Penal.
Alega el recurrente que los hechos declarados probados constituyen un delito de exhibicionismo y no una agresión sexual en grado de tentativa.
El motivo debe desestimarse: aunque el relato fáctico dice en efecto que el acusado se bajó los pantalones exhibiendo sus genitales a unas menores, tal comportamiento, lejos de responder a un simple propósito exhibicionista, fue un acto singular, integrado en una acción de mayor alcance presidida por el propósito criminal de lograr el contacto sexual con las menores, a las que primero propuso que le masturbasen, mostrando entonces sus órganos, y seguidamente, ante la negativa de éstas, retuvo contra su voluntad cogiéndolas por los brazos, con tal finalidad. De este modo la exhibición de sus órganos no tiene una significación penal autónoma al quedar absorbida por la agresión sexual que desarrolló el acusado en una imperfecta ejecución, desde el punto de vista de su plan criminal.
Por ello el motivo se desestima.
El segundo motivo se formaliza, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, alegando que la acción cometida integra un solo delito y no tres. Alegato que repite el motivo tercero, apoyado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en donde, con más adecuado cauce casacional, aduce el recurrente que los hechos constituyen un solo delito continuado al haber actuado el sujeto impulsado por un solo móvil delictivo y en una sola ocasión.
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/ Como tiene dicho esta Sala en Sentencia de 6 de febrero de 2001, el artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales. Pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal, que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además (Sentencias de 11 de octubre de 1996; 8 de julio de 1997; 6 de octubre de 1998; y 28 de junio de 1999, entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.
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/ En este caso el acusado desarrolló su acción sobre las tres niñas porque a las tres hizo su inicial proposición y a las tres retuvo contra su voluntad cogiéndolas por los brazos iniciando así la ejecución material de la agresión sexual, sin llegar a la consumación, sobre todas y cada una de las menores. Esta pluralidad de sujetos pasivos excluye, pues, según la doctrina expuesta, la continuidad delictiva que postula el recurrente, debiendo por ello mantenerse la calificación de la Sala de instancia.
Ambos motivos por lo expuesto se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Jose Manuel , contra Sentencia, de fecha uno de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida contra el mismo por varios delitos de agresión sexual en grado de tentativa, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Cándido Conde-Pumpido Tourón; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Gregorio García Ancos; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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