STS, 27 de Enero de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Enero 1997 |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del procesado Salvador, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, que condenó a dicho recurrente por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Rico. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 5 de Zamora, instruyó sumario con el número 2 de 1994, contra Salvadory una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, que con fecha 13 de octubre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 12,30 horas del día 23 de Junio de 1.994, los procesados Cornelioy Salvador, de 18 y 17 años de edad respectivamente, y ambos sin antecedentes penales, se encontraron en las inmediaciones de la calle Virgen del Yermo de esta Capital, con la amiga de ambos Rebeca, de 15 años de edad, y tras iniciar una conversación, quedaron citados los tres para el siguiente día, a la misma hora y en el lugar conocido como "la pista" del Barrio de San Lázaro, conviniendo en llevar al referido lugar bebidas alcohólicas para consumirlas entre los tres, y celebrar una fiesta de despedida a Cornelioque había sido fichado para jugar al futbol en el Sporting de Gijón y tenía previsto irse pronto de Zamora; ofreciéndose Rebecaa poner dinero para la compra de las bebidas, sin que los chicos lo aceptaran.
Alrededor de las 21,30 horas del día siguiente, 24 de Junio, Rebecasalió de su domicilio y fué en compañía de unas amigas a una verbena que se celebraba en la Plaza Mayor, bailando en la Plaza, sin ingerir bebidas alcohólicas, hasta poco antes de las 0,30 horas del día siguiente, en que Rebecay sus amigos abandonan la verbena, retirándose las amigas a sus domicilios, y despidiéndose de estas Rebecadiciéndoles que había quedado con su novio; encaminándose Rebecahacia el lugar en el que el día anterior había quedado citada, lugar apartado, solitario y sin iluminación.
Como quiera que cuando llegó Rebecaa "La Pista" no se encontraban ni Salvadorni Cornelio, decidió regresar a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000nº NUM000, y en el trayecto de vuelta se encontró con Cornelioy Salvadorque circulando en la moto del primero se dirigían a "La Pista", con una botella de Kas de limón, otra de licor de melocotón y una de Vodka, y al llegar a su altura; tras disculparse de su tardanza, acordaron que ellos se dirigían a "La Pista" en el ciclomotor, mientras Rebecairía a pie.
Al llegar Rebecase reunieron los tres jóvenes en las inmediaciones de una peña, y tras mezclar en la botella de limón el vodka comenzaron a beber, como tuviesen frio se bajaron a una zona próxima del descampado donde había un arbol, atravesando una pendiente inclinada que bajo sola Rebeca, recostándose Rebecasobre el tramo de un arbol y situándose tras ella Cornelio, permaneciendo Salvadorsentado en el suelo a unos dos metros delante de Rebeca; manifestándole la jóven a sus amigos que la bebida le empezaba a hacer efecto, si bien continuó bebiendo con los otros dos jóvenes sin que llegasen a finalizar la bebida preparada. En esta situación comenzaron Rebecay Cornelioa besarse y acariciarce sintiéndose Rebecafuertemente atraída por Cornelio, jóven con quien hacia año y medio había realizado, en dos ocasiones el acto sexual, una de ellas en la peña que está junto a "La Pista" y a quien había enviado unas dedicatorias amorosas. Seguidamente Corneliopropuso a Rebecarealizar el acto sexual a lo que la jóven dijo que si que lo quería mucho, recostándose la jóven en el suelo, bajándose Rebecalos pantalones y las bragas hasta la altura de las rodillas, y después de colocarse Cornelioun preservativo se situó sobre Rebeca, manifestándole la jóven que quería hacere el amor con él pero no con Salvador, diciéndole que lo quería a él sólo no a Salvador; permaneciendo Cornelioen esta posición unos dos o tres minutos ya que repentinamente la jóven se vió gravemente afectada por la bebida alcohólica ingerida, hasta el punto de quedar semi inconsciente, permaneciendo con los ojos entreabiertos y balbuceando frases, sin que ante el estado de pasividad de la jóven, Cornelio, pese a llegar a contactar sus órganos genitales con los de la jóven, pudiese penetrarla, lo que motivó que desistiera de hacer el amor con la jóven; llamando seguidamente a Salvador, que se había retirado unos metros cuando sus amigos se tumbaron en el suelo diciéndole que no había podido penetrar a Rebecadado su estado, ya que se encontraba sin conocimiento.
Seguidamente se acercó Salvadorque llevaba puesto un preservativo en el pene y se tumbó junto a Rebeca, situando sobre ella una pierna con intención de penetrarla, sin conseguirlo y sin que resulte probado que contactasen los órganos genitales de ambos jóvenes, cesando transcurridos uno o dos minutos en su deseo dado el estado de semi inconsciencia de Rebecaque confundía a Salvadorcon Cornelio, y que preguntada por Salvadorsin quería hacer el amor con él, la jóven contestó limitándose a repetir el nombre de Cornelio.
Alarmado Salvadorpor el estado de Rebecaque no había comido nada desde el mediodía para que le hiciese más efecto la bebida, y se encontraba muy embriagada, llamó a Cornelioy entre los dos la vistieron y la sentaron cerca del arbol colocándole una chaqueta por encima para hacerla entrar en calor, intentando reanimarla. Como transcurriese sobre hora y media, y Rebecano se recuperase y siguiese gravemente embriagada entre los dos jóvenes la llevaron arrastrando hasta donde se encontraba la moto y transportándola en dicho vehículo sujeta entre los dos jóvenes la llevaron hasta su domicilio llegando a las 3 h. aproximadamente, donde los padres de Rebecala aguardaban; al manifestar la madre de Rebecaque tenían que llevar a la jóven a Urgencias los chicos le dijeron que no era necesario que solo estaba bebida; llevándola a continuación sus padres en un automóvil al Hospital Virgen de la Concha, donde ingresó a las 3,45 horas y se le diagnosticó una intoxicación etílica aguda."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado D. Cornelio, con toda clase de pronunciamientos favorables del delito de violación que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en este juicio; y asimismo absolvemos al procesado D. Salvadordel delito de violación que ambas acusaciones le han venido imputando en este juicio y le condenamos como autor criminalmente responsable de un delito consumado de agresión sexual del art. 430 del C.Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes de ser el culpable menor de dieciocho años, y de arrepentimiento espontáneo a la pena de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio mientras dure la condena y abono de la mitad de las costas del juicio, incluídas la mitad de las costas de la acusación particular, declarando de oficio el resto; asi como se le condena en el orden civil a que indemnice a la menor Dª Rebeca, a través de su representación legal, en la suma de 100.000 ptas.
Se ratifica el atuo de insolvencia del condenado dictado por el Juez Instructor en la pieza de responsabilidad civil.
Devuélvanse las fianzas constituídas en las piezas de responsabilidad civil y de situación del procesado Cornelio.
Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el T.Supremo, previa preparación ante esta Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Salvador, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la CE. que consagra el derecho fundamental de toda persona a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 430 del CP., en relación con el artículo 6 bis a) del mismo texto legal. TERCERO.- Se denuncia, al amparo del art. 849-1 de la LECrim., la no aplicación de la atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, regulado en el nº 8 del art. 9 del Código penal. CUARTO.- Vinculado con el anterior motivo, caso de estimarse la concurrencia del atenuante 8º del art. 9 del CP., llevaría consigo la incorrecta aplicación del art. 65 en relación con el art. 61 del CP., que se denuncian al amparo del número uno del art. 894 de la LECrim. QUINTO.- Se denuncia al amparo del art. 849-1 de la LECrim., la incorrecta aplicación del art. 109 del Código penal.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo lo evacuó según escrito que obra en autos de fecha de entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid de 7 de junio del presente año, efectuándo las alegaciones que estimó pertinentes.
Dado traslado al Ministerio fiscal de dicho escrito éste DICE: «Que la parte recurrente ha hecho uso de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, por lo que procede seguir la tramitación del recurso de casación y que se adapte en su momento la sentencia al nuevo Código Penal, dado que su Art. 19 establece exentos de responsabilidad penal a los menores de 18 años, edad del recurrente en el día del hecho, por lo que en virtud del Art. 1.2º procede aplicar la Ley retroactivamente>>.
Hecho el señalamiento para fallo el día 19 de noviembre de 1996, celebrada la deliberación y advertida la no existencia de la causa, se acordó suspender el fallo hasta el hallazgo de la misma. Habiéndose encontrado con fecha 18 de febrero del corriente año.
El motivo primero de este recurso se formula en base procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto establece el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado. Dicho derecho fundamental sólo supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).
Ello señalado procede la desestimación del motivo por cuanto el propio acusado hoy recurrente en el acto del juicio oral reconoció «Que el declarante se recostó cerca de Rebeca, que le puso una pierna por encima, que viéndola muy mareada le dió unas palmadas para ver si la reanimaba y al ver que no respondía llamó a Cornelioy entre los dos la vistieron, al ver que le estaba entrando a Rebecatiritona>>; por lo que ello puede estimarse como suficiente prueba de cargo para desestimar el motivo aludido.
Desde otra perspectiva y dentro del mismo motivo conviene examinar si los hechos así declarados probados pueden o no estimarse constitutivos de un delito de agresión sexual. Una larga serie de decisiones jurisprudenciales de esta Sala, de las que pueden ser exponentes las SS. que se diran requiere para la existencia del delito de agresión sexual, como recuerda la compendiosa S.TS. 223/1994, de 5 de febrero, la existencia de los siguientes elementos: a) un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta --SS. 23 de febrero y 12 de julio de 1990; 16 de abril y 22 de diciembre de 1991; 12 de marzo; 19 de mayo, 22 de julio de 1992, y 903 de 1993, de 23 de abril-- produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación, o por hallarse la víctima privada de razón o sentido o por abusarse de su enajenación, o por ser menor de doce años, aunque no concurra fuerza, violencia, privación de razón o sentido o abuso de estado --SS. 31 de enero, 30 de abril y 30 de mayo de 1983; 18 de febrero y 7 de marzo de 1985--. b) Así, se ha estimado, asímismo por la constante doctrina de esta Sala, que se trata de un delito de tendencia --SS. 3 de mayo de 1983 y 16 de abril de 1991-- en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual --SS.10 de marzo de 1989 y 28 de enero de 1991--.
Descartada por la Audiencia la existencia de tentativa de violación al estimar existente el desistimiento voluntario por parte del acusado hoy recurrente, es obvio que la existencia del ánimo lúbrico es inobjetable al ser común a la forma imperfecta de tentativa de violación y al delito de agresión sexual; más lo que falta es el requisito objetivo, pues el apartado quinto de la resultancia probatoria de la sentencia expresa que «Seguidamente se acercó Salvadorque llevaba puesto un preservativo en el pene y se tumbó junto a Rebeca, situando sobre ella una pierna con intención de penetrarla, sin conseguirlo y sin que resulte probado que contactasen los órganos genitales de ambos jóvenes, cesando transcurridos uno o dos minutos en su deseo dado el estado de semi inconsciencia de Rebecaque confundía a Salvadorcon Cornelio, y que preguntada por Salvadorsin quería hacer el amor con él, la jóven contestó limitándose a repetir el nombre de Cornelio>>; y desde tal declaración es llano que no se describe la realización de actos "per se" lúbricos con independencia del acto previo de colocación del preservativo que quedaría agotado en la tentativa impune y no configuraría elemento alguno del tipo de injusto de agresión sexual; por lo que procede estimar este motivo primero, y con él todo el recurso.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Salvador, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo y otro por delito de violación; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Zamora, con el número 2 de 1994 contra otro y Salvadorcon D.N.I. NUM001natural y vecino de Zamora, hijo de Sergioy de Marisol, nacido el 8 de agosto de 1976, de estado soltero, de profesión ignorada, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por la presente causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha trece de octubrte de de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Se aceptan los seis primeros de la sentencia recurrida.
Por los propios fundamentos de la anterior sentencia de casación procede decretar, en aplicación del artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal la libre absolución del acusado, con la declaración de oficio de las costas prevenida en el artículo 240 de dicha Ley procesal.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Salvadordel delito de agresión sexual del que venía acusado por la Audiencia de instancia, declarando de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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