STS, 5 de Febrero de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Terrenos y Deportes Mallorca S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de Enero de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 4 de Febrero de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo, y anule los actos administrativos impugnados.

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 19 de Enero de 2006, en el cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Consejo Insular de Mallorca) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 26 de Mayo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 11 de Diciembre de 2007, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de Enero de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se Impugna en este recurso de casación nº 349/04 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha 2 de Diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 223/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por la mercantil "Terrenos y Deportes Mallorca S.A." contra el acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Mallorca de fecha 4 de Diciembre de 2000, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de fecha 12 de Noviembre de 1999, que aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio de Marratxí (Mallorca), en relación a la clasificación originada por esa Revisión al conjunto de terrenos que conforman un centro de manipulación y mercado de productos frutícolas, parte como suelo rústicos forestal, (como sistema general de espacios públicos) y parte como suelo apto para urbanizar, con la denominación este último de S.A.U. 6.2 "Ses Tres Germanes".

La entidad recurrente razonó en substancia en su demanda que la clasificación que debe corresponder a todo el suelo de su propiedad es la de suelo rústico, pues se lleva a cabo en él una actividad de Centro de Manipulación de Productos Hortofrutícolas, actividad eminentemente agrícola; y que la Unidad de Actuación S.A.U. 6.2 hace imposible la justa distribución de beneficios y cargas, pues la mercantil actora no va a obtener ventajas de la actuación urbanística al seguir con el Centro de que ya dispone, no produciéndose ningún uso lucrativo.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo. Razonó en su sentencia que los usos permitidos ahora en esos terrenos son más de los que se desarrollaban en la instalación de la entidad recurrente; que se entiende coherente la decisión de incluir esos terrenos en el sector urbanizable S.A.U. 6.2, de nueva creación, en tanto que se encuentra entre suelo en gran medida consolidado y suelo urbano, y que la "S.A.U. 6.2" tiene entidad suficiente porque delimita como suelo urbanizable una superficie de 10'78 hectáreas, lo que permite la justa distribución de beneficios y cargas.

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte actora recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación.

Se alega en primer lugar que los terrenos en cuestión deben ser clasificados como rústicos, al no ser aptos para urbanizar, por lo que al clasificarlos como suelo urbanizable se ha infringido el artículo 9 de la Ley estatal 6/98, de 13 de Abril.

Este motivo, en el sentido en que después se verá, debe ser estimado.

Antes de nada, diremos que el hecho de que exista en el suelo de que tratamos una industria agraria de interés preferente, no impone en absoluto una clasificación urbanística determinada, pues ni la Ley 152/1963, de 2 de Diciembre (B.O.E. de 5 de Diciembre de 1963 ) ni el Real Decreto 3184/78, de 1 de Diciembre (B.O.E. de 19 de Enero de 1979 ) se refieren para nada a clasificaciones urbanísticas.

Sin embargo, en el pleito existe un dato importantísimo, al que se refiere el hecho primero de la demanda y que es un dato aceptado y declarado así por la Sala de instancia en el primer fundamento de Derecho: que la finca de la entidad actora estaba clasificada en las anteriores Normas Subsidiarias de Marratxí, como suelo rústico de especial protección.

Siendo así las cosas, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene exigiendo que el cambio de esa clasificación a la de urbanizable se funde en una motivación específica, pues existiendo una decisión administrativa anterior que atribuyó a esos terrenos unos valores rústicos, frutales, ganaderos, etc, o que los consideró inadecuados para el desarrollo urbano, una decisión posterior contraria requiere la explicación cumplida del cambio de criterio.

Así lo hemos dicho en la sentencia de 3 de Julio de 2007, (casación nº 3865/03 ) con cita de otras resoluciones, en la que manifestábamos lo siguiente:

"Lógica consecuencia de lo anterior es aquella que afirma la Sala de instancia al decir, refiriéndose sin duda al suelo no urbanizable protegido, "que la modificación a través del planeamiento de las clasificaciones de suelo preexistentes requiere una expresa motivación basada en razones de interés público suficientemente justificada". Como es lógico, si el planificador decidió en un Plan anterior que determinados suelos debían ser clasificados, no como suelos no urbanizables simples o comunes, sino como suelos no urbanizables protegidos, le será exigible que el Plan posterior en el que decide incluir esos suelos en el proceso urbanizador exponga con claridad las razones que justifican una decisión que, como esta posterior, contraviene una anterior en una cuestión no regida por su discrecionalidad. Esta decisión posterior no está, así, amparada sin más, o sin necesidad de más justificación, por la genérica potestad reconocida a aquél de modificar o revisar el planeamiento anterior (ius variandi); ni lo está sin más, o sin necesidad de esa concreta justificación, por la discrecionalidad que con carácter general se pregona de la potestad de planeamiento.

Por ende, como una consecuencia más, es a la Administración que toma esa decisión posterior a la que incumbe en el proceso la carga de la prueba de la justificación; la carga de probar que sí existían las razones hábiles para adoptar dicha decisión. O lo que es igual: no es al impugnante a quien incumbe la carga de probar que tales razones no existen.

2. Como decíamos, ese es también el sentido de nuestra jurisprudencia, tal y como es de ver en las siguientes sentencias:

La de fecha 15 de noviembre de 1995, dictada en el recurso de apelación número 3849 de 1990, pues en ella este Tribunal Supremo aceptó en lo sustancial los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, leyéndose en el inciso inicial del tercero de ellos lo siguiente:

"Respecto de la cuestión de fondo que aquí nos ocupa -la conformidad a derecho de la clasificación de los terrenos de la actora como suelo no urbanizable de especial protección ecológica- se hace necesario recordar que en la delimitación de este tipo de suelo (contemplado en la letra B del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ) el planificador carece de libre arbitrio para incluir o excluir el suelo en esta categoría determinada, siendo pues uno de los supuestos -junto con la calificación del suelo urbano- en el que prima el criterio real en la delimitación".

La de fecha 3 de noviembre de 1998, dictada en el recurso de apelación número 7296 de 1992, pues en su fundamento de derecho segundo puede percibirse la contraposición entre potestades discrecionales y regladas a la hora de clasificar los suelos, y la afirmación, en la misma línea de la sentencia anterior, referida a que esa potestad:

"...no es, no puede ser, arbitraria, sino que en punto a la clasificación del Suelo Urbano y del Suelo No Urbanizable de Especial Protección ha de atenerse a las pautas legalmente establecidas;".

La de fecha 17 de febrero de 2003, dictada en el recurso de casación número 6221 de 1999, pues se lee lo siguiente en sus fundamentos de derecho quinto y sexto:

El verdadero debate se centra en la legalidad del acuerdo de la Comisión de Urbanismo que acordó la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Meruelo.

El punto de partida lo proporciona la naturaleza del suelo cuya clasificación fue modificada por el órgano autonómico. Este era: «suelo no urbanizable de especial protección agrícola».

Las motivaciones que justifican el cambio de clasificación urbanística del suelo son: «regresión del sector agrícola en el municipio y la imposibilidad de que en el suelo clasificado con dicha protección pudiera efectuarse no sólo la construcción de vivienda unifamiliar aislada sino tampoco aquellas actividades industriales declaradas de interés social».

De lo expuesto se infiere la patente ilegalidad en que se incurre al acordar la modificación en la clasificación del suelo controvertido. El punto de partida es el de que se está en presencia de un «suelo especialmente protegido», naturaleza otorgada en virtud de una decisión administrativa, cuya necesidad de modificación es necesario justificar.

No ha de olvidarse que el «suelo especialmente protegido» tiene unas características propias que motivan esa clasificación. La modificación de esa clasificación es posible, pero exige acreditar que han desaparecido aquellas condiciones y características que dieron lugar, en su día, a la clasificación de «especialmente protegido» de un determinado suelo.

En el asunto cuestionado, sin prueba alguna, la única justificación que se ofrece para la modificación de la clasificación de suelo impugnada es «la regresión del sector agrícola en el municipio». Pero esta regresión no es, no puede ser, universal (afectando a todo el suelo municipal) ni se puede haber producido con igual intensidad en todo el término municipal salvo que ambos extremos se acrediten debidamente. En último término, esa regresión del sector agrícola a lo que verdaderamente avoca es a extremar las medidas para su conservación, si ello es posible, pero, en ningún caso, a su eliminación pura y simple, y con absoluta ausencia de justificación, que es lo que se ha hecho.

Obtenida esta conclusión la Sala conjetura razonablemente sobre los motivos que han dado lugar a la modificación combatida, para lo cual analiza los fines explícitamente confesados de la modificación pretendida y los hechos que han precedido y seguido a la modificación de las Normas. Fruto de esa pesquisa es la conclusión, razonable, de que las potestades urbanísticas se han actuado no para adecuar los terrenos litigiosos a su verdadera naturaleza sino para posibilitar una actividad y una construcción que era imposible en ellos.

Desde esta perspectiva, es evidente que la Sala de instancia no ha infringido la doctrina sobre la discrecionalidad del autor del planeamiento, pues en la modificación del suelo «no urbanizable especialmente protegido» el autor del planeamiento no dispone de una plena discrecionalidad, no siendo posible el cambio de clasificación del suelo cuando no concurren las circunstancias físicas que lo hacen posible. Mientras no se acredite que se han perdido los valores «agrícolas», «forestales», «ambientales», o, «de otro tipo» que justificaron la adscripción original el cambio no es posible. Estas modificaciones, y como se ha dicho, no han resultado acreditadas en este recurso.

Del mismo modo, el «ius variandi» del autor del planeamiento tiene el límite que supone los valores «agrícolas», «forestales», y «ambientales», cuya existencia y permanencia adscriben de modo ineludible un determinado suelo a la categoría de «no urbanizable especialmente protegido».

De la misma manera que no hay «ius variandi» en el suelo urbano (a los efectos de clasificación del suelo, no de su calificación), tampoco hay «ius variandi» cuando del suelo especialmente protegido se trata, a menos que se produzca la pérdida de los valores que en su día justificaron la clasificación, lo que no ha sucedido en este recurso.

El reproche sobre la indebida apreciación de la desviación de poder tampoco puede prosperar. La ausencia de justificación del cambio de clasificación urbanística, la finalidad explícitamente declarada de «posibilitar» actividades industriales declaradas de interés social, y la secuencia temporal de los hechos impugnados configuran un entramado de actos que permiten concluir que sobre el vicio de legalidad apreciado se superponga la desviación de poder que la sentencia impugnada declara.

La imposibilidad del cambio de clasificación urbanística pretendida impide la aplicación del artículo 44.2 del Reglamento de Gestión Urbanística, que se alega en algún motivo, pues este precepto exige para su aplicación el «suelo no urbanizable común» que, por lo razonado, no concurre aquí".

Y la de fecha 25 de octubre de 2006, dictada en el recurso de casación número 3713 de 2003, pues en su fundamento de derecho segundo se lee lo siguiente:

"...una vez que el planeamiento urbanístico detectó en un suelo alguno o algunos de los valores que entonces preveía el artículo 80.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y que hoy prevé el artículo 9.2ª de la Ley 6/1998, como era, en el caso de autos, su valor paisajístico, otorgándole, por ende, la clasificación de suelo no urbanizable, no le será posible al planificador modificar esa clasificación por otra que permita, ya o en el futuro, incluirlo en el desarrollo urbano, sin justificar antes, de modo razonado y suficiente, que aquel o aquellos valores, o no existían realmente, o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, allí, en aquel suelo, por causas jurídicamente atendibles. En un caso así, la potestad de planeamiento deja de ser discrecional para convertirse en reglada, pues es el ordenamiento jurídico, y en concreto los preceptos citados, cuyo fundamento cabe encontrarlo en el mismo artículo 45 de la Constitución y en el principio de desarrollo sostenible, los que imponen la clasificación de "suelo no urbanizable" para los terrenos en que concurran los valores allí previstos; en consecuencia, devendrá ilícita una reclasificación como la dicha que no cuente con el respaldo de esa justificación razonada y suficiente".

En el presente caso, la Administración no ha justificado en absoluto, y ni siquiera mencionado, cuáles son las razones actuales contrarias a la permanencia de aquellos valores rústicos, frutales, agrícolas, etc, o de inadecuación para el desarrollo urbano, que el planificador anterior decidió proteger especialmente.

En el informe al recurso de alzada de fecha 2 de Noviembre de 2000, obrante en el expediente administrativo, se dice que los terrenos incluidos ahora en el sector S.A.U. 6.2 "disponen de un cierto grado de consolidación y en su interior existen unas áreas edificadas donde se realizan ciertas actividades de tipo servicios", así como que "la posición del área clasificada como suelo urbanizable se puede considerar coherente con los terrenos que la rodean, ya que se realiza entre un suelo prácticamente consolidado y un suelo urbano". Ahora bien, estas explicaciones no dan razón del cambio de criterio porque todas ellas no excluyen la clasificación de suelo rústico de especial protección y hasta es posible que las anteriores NNSS otorgaran esa clasificación pese a concurrir estas mismas circunstancias.

Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación, y resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (artículo 95-2-d ) de la L.J. 29/98 ).

1. La parte actora solicita en el suplico de su demanda que este Tribunal otorgue al suelo la clasificación de no urbanizable, cosa que la Sala no puede hacer, pues la causa de la estimación del recurso, al ser de tipo formal ---a saber, falta de motivación--- no impide que la Administración pueda quizá salvar el defecto si le es posible motivar debidamente su decisión, ya que la parte actora no ha practicado prueba pericial sobre las características del suelo que, en aplicación del artículo 9 de la Ley 6/98, de 13 de Abril, impusiera la clasificación de no urbanizable.

   La estimación del recurso contencioso administrativo será, pues, parcial.

2. También solicita la parte actora la anulación de la S.A.U. 6.2, "Ses Tres Germanes".

   A estos respectos, debemos contestar a los motivos tercero y cuarto de casación, que se refieren a esta cuestión.

   Se alega en el tercer motivo la infracción del art. 167 del T.R.L.S. al no desarrollarse la Unidad de Actuación por polígono completo.

   Este motivo no puede ser aceptado.

   La parte recurrente no precisa cuál es el polígono que es troceado por las Normas impugnadas, y se limita a decir que una parte de su finca se incluye en la "S.A.U. 6.2" y otra no. Pero eso no es trocear un polígono, sino trocear una finca, a efectos de su clasificación e inclusión en un sector, lo que es distinto y no está prohibido por la normativa urbanística.

   Se alega en el cuarto motivo la infracción de los artículos 36 y 37 del Reglamento de Gestión Urbanística.

   Aunque esos preceptos disponen muchas cosas, la parte recurrente alega que se infringe el último párrafo del artículo 36, que establece que "no podrán delimitarse polígonos ni unidades de actuación inmediatos a terrenos de cesión obligatoria y gratuita sin incluir en los referidos polígonos y unidades la parte correspondiente de los indicados terrenos".

   Sin embargo, este precepto es rigurosamente inaplicable al caso de autos, pues la parte de la finca de la entidad actora que queda fuera del sector (que es la clasificada como suelo rústico forestal y sistema general de espacio libre público) no es de cesión obligatoria, sino que ha de ser obtenida por expropiación, según el informe del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Marratxí de fecha 27 de Junio de 2003, folio 87 de los autos de instancia, y según también la propia ficha del "S.A.U. 6.2", folio 44 del expediente "Lligall II", donde se prevé su adquisición con el importe de la compensación económica en que se sustituya el 10% de cesión de aprovechamiento del sector (cesión que, obviamente, no habrá de realizar sólo la mercantil actora sino todos los propietarios del sector).

   Así que la delimitación del sector no ha dejado fuera y colindante ningún terreno de cesión obligatoria y gratuita.

   Mezclado con ambos motivos, utiliza la parte recurrente el argumento de que la delimitación de la "S.A.U. 6.2" no permite la justa distribución de beneficios y cargas. Sin embargo, la parte no ha practicada prueba pericial alguna que demuestre esa imposibilidad o que demuestre que las cesiones que se le imponen exceden de las legalmente establecidas. (Unicamente contestaremos al argumento de la mercantil actora acerca de que ella no obtendrá lo que ya tiene; esto es un error, porque en el pleito está demostrado que ahora se van a permitir nuevos usos, que podrán ser utilizados por aquélla, si le conviene).

A pesar del fracaso de esos argumentos atinentes al Sector "S.A.U. 6.2", es lo cierto que la delimitación del mismo debe ser anulada, porque la anulación de la clasificación del suelo como urbanizable arrastra la de la delimitación de ese sector.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo, (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ), ni existen razones que aconsejen una condena en las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.