STS, 12 de Diciembre de 2007

Dª María Consuelo, representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Ruiz de la Cuesta Vacas, interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional contra la desestimación presunta de la solicitud de declaración de nulidad de la resolución dictada por Tribunal de Honor y del subsiguiente Decreto de 14 de junio de 1943 por el que se separó del servicio al padre de la promovente, D. Luis Andrés, en ejecución del Acuerdo de dicho Tribunal, Decreto éste publicado en el Diario Oficial del Ministerio del Ejército de 19 de junio de 1943 ; añade la recurrente que deberá reconocérsele la situación jurídica individualizada derivada de dicha declaración de nulidad e interesando que quede en la situación de retirado en las condiciones que disponía el art. 17 de la Ley de 27 de septiembre de 1940, reponiéndose su retrato en el Museo del Ejército entre los demás caballeros laureados, con las demás consecuencias que se deriven de la resolución del recurso.

De los antecedentes existentes en el Ministerio de Defensa, obra en las actuaciones escrito de la Subdirección General de Recursos e Información administrativa en el que se da cuenta de la solicitud presentada en el Departamento el 5 de mayo de 2005 por la interesada, como pendiente de informe para la sucesiva tramitación, sin que constase, en la fecha de presentación del recurso, resolución expresa sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

Por Auto de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 14 de febrero de 2006, dicho Tribunal declara su falta de jurisdicción para el conocimiento del recurso antes reseñado, entendiendo que es competente a tal efecto la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo. En el mismo sentido se resuelve, por otro Auto de fecha 4 de abril de 2006, el recurso de súplica interpuesto por la interesada frente al anterior, que se desestima, acordando la remisión de las actuaciones a esta Sala de lo Militar.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado de entrada en este Tribunal el 22 de junio de 2006, compareció ante esta Sala informando en el sentido de que por la misma debe resolverse conocer el recurso presentado por la Sra. Consuelo, de conformidad con el art. 23.5 de la Ley 4/1987, Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, así como a la vista de la jurisprudencia de la Sala Quinta. En el mismo sentido se manifiesta el Abogado del Estado, en informe de fecha 5 de junio de 2006, en el que entiende que la competencia en el conocimiento del citado recurso corresponde a esta Sala de lo Militar, de conformidad con el citado precepto de la Ley 4/1987 antes referenciada.

Con fecha 20 de julio de 2006, el Ministro de Defensa dicta resolución expresa, en relación a la petición de la Sra. Consuelo, en la que inadmite la acción de nulidad promovida contra la resolución dictada por el Tribunal de Honor que propuso la separación del servicio de su padre, indicando que contra dicha resolución la interesada puede interponer recurso contencioso disciplinario militar ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo, recurso que, como ha quedado expuesto, interpuso ya la interesada al entender que no concurría resolución expresa.

En fecha 17 de julio de 2006, se dictó providencia de esta Sala acordando dar vista de las actuaciones y trámite para alegaciones a la representación legal de la recurrente, por el plazo de diez días, en concreto sobre la competencia de esta Sala para el conocimiento de este asunto. El 5 de septiembre de 2006 tuvieron entrada las alegaciones de la recurrente en las que, tras hacer referencia a otras cuestiones relativas a su solicitud y reiterar la misma, manifestaba que consideraba competente en el conocimiento de las cuestiones planteadas a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, "al tratarse de una resolución dictada con nulidad radical, que infringió los derechos fundamentales que correspondían al General Luis Andrés, entre otros el de igualdad y el de tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales". Asimismo interesaba que, a la vista de la resolución expresa del Ministro de Defensa, en la que se hacía mención de diversos antecedentes incorporados al Expediente "tanto si se declara la competencia de la Audiencia Nacional para entender del recurso interpuesto, como si se declara la competencia de la Sala a la que me dirijo, se me dé traslado del Expediente obrante en el Archivo General Militar de Segovia, en el que deberán figurar la Sentencia resolutoria del recurso de revisión, así como las actas notariales acompañadas a nuestro escrito inicial como documentos 7 al 14 ambos inclusive, las cuales, como consta en las mismas, se remitieron al entonces Sr. Ministro del Ejército o al Consejo Supremo de Justicia Militar."

Por Auto de esta Sala, de fecha 12 de septiembre de 2006, se resolvió declarar la competencia de la misma en el conocimiento del presente recurso, significando que, tanto el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14 de febrero de 2006, como el escrito de la Fiscalía Togada de 22 de junio del mismo año concuerdan en que esta Sala de lo Militar ya ha conocido en casos precedentes de asuntos en los que concurrían circunstancias similares a las del presente. En tal sentido se citan las Sentencias de 28 de junio de 1988, 30 de mayo de 1994 y 31 de octubre del mismo año, en las que esta Sala se pronunció en relación con la impugnación de una resolución de Tribunal de Honor que declaró la separación del servicio de los militares que la recurrían. En los razonamientos de dichas Sentencias se hace mención a que, si bien los Tribunales de Honor no ejercían obviamente jurisdicción en el ámbito castrense, su actuación "ha de ser en todo asimilada a la de los órganos que tienen encomendada la potestad disciplinaria...", significando más adelante que el Acuerdo con el que concluían las reuniones de un Tribunal de Honor, si era de separación del servicio, había de ser considerado vinculante para la Autoridad administrativa, de conformidad con el art. 1039 del Código de Justicia Militar, cuando el Consejo Supremo de Justicia Militar, a la vista del acta del fallo, comprobase que se habían cumplido los requisitos y formalidades de rigor, momento en el cual procedía el curso al Ministerio respectivo para que se decretase la separación del servicio y baja del referenciado en el Ejército de pertenencia, por lo que, aunque el Acuerdo sancionador fuese el fallo emitido por el Tribunal de Honor, la separación del servicio ha de ser imputada a la resolución administrativa posterior.

En el mismo sentido, el informe de la Fiscalía Togada recoge la normativa reguladora de los Tribunales de Honor, aplicada en el presente caso, que venía contenida en el Decreto nº 78, de 17 de noviembre de 1936 y en la que se establecía su composición y funcionamiento y la fórmula de recoger en "Acta" la conclusión de su deliberación, la cual se remitía a la Autoridad militar que había ordenado su constitución y que, a su vez, consultaba al Alto Tribunal de Justicia Militar a efectos de que dictaminase sobre si se habían cumplido los trámites y formalidades ordenados en el citado Decreto para, en tal caso, remitir a la Secretaría de Guerra lo actuado para que se decretase la separación del servicio y baja en el escalafón del afectado.

Lo expuesto contribuye a que exista una evidente analogía entre el citado procedimiento y el sistema disciplinario sancionador militar, lo que, tal como asimismo señala la Fiscalía, se mantuvo en los artículos 720 al 727 del Código de Justicia Militar de 1890, restablecido con posterioridad y que se reprodujeron en los arts. 1025 a 1046 del posterior Código de Justicia Militar de 1945. Ese paralelismo, sustentado en la legislación anterior, bajo cuya vigencia se produjo la resolución objeto de impugnación, es el que ha servido de justificación a la jurisprudencia de esta Sala en la materia, dictada de conformidad con la normativa actualmente vigente, no numerosa ciertamente, pero que ha tenido ocasión de manifestarse en Sentencias de 28 de junio de 1988, 5 de mayo de 1992, 30 de mayo de 1994 y 30 de noviembre de 2001, en las cuales se ha conocido de estas cuestiones, con fundamento en los arts., 4, 17 y 23.5 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio en los que se prevé la competencia de la jurisdicción militar en materia disciplinaria y en las "demás materias que, en garantía de algún derecho y dentro del ámbito estrictamente castrense, vengan determinadas por las Leyes...", en especial cuando se recurran sanciones impuestas en aplicación de la normativa disciplinaria, a lo que hay que añadir que, en los casos en que la imposición o reforma de la sanción la lleva a cabo el Ministro de Defensa, de acuerdo con el art. 23.5 de la citada Ley, la competencia en el conocimiento de los recursos jurisdiccionales contra las mismas corresponde a la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Debe asimismo hacerse constar que también la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo ha resuelto en la forma aquí propugnada este problema reconociendo, en su Auto de 17 de junio de 2002, que la competencia para conocer las impugnaciones jurisdiccionales a que puedan dar lugar las sanciones de separación del servicio impuestas a militares y su ejecución, corresponde a esta Sala de lo Militar, en virtud de lo dispuesto en los arts. 17 y 23.5 de la L.O. 4/1987 .

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de octubre de 2006, se interesó la remisión del Expediente Administrativo correspondiente a la solicitud de la Sra. Consuelo, que fue remitido por el Ministerio de Defensa, registrándose con el número antes citado y designándose Ponente, emplazándose a las partes, por providencia de fecha 26 de diciembre de 2006, es decir, a la interesada y a la Abogacía del Estado, de conformidad con el art. 479 LPM y otorgándoles sucesivamente un plazo de quince días para la vista de las actuaciones, las cuales se personaron, teniéndose a la representación de la promovente como parte por providencia de fecha 10 de enero de 2007 y otorgándole plazo para la deducción de la demanda de conformidad con el art. 480 de la Ley Procesal Militar .

En escrito de la representación legal de la Sra. Consuelo, de fecha 23 de enero de 2007, se solicitó, al amparo del art. 483 LPM, la integración del Expediente con una serie de documentos. Por providencia de fecha 30 de enero de 2007, se significó que, una vez comprobadas las actuaciones, se tuvo por acreditado que los documentos solicitados, en número de 11, se encontraban en el Expediente en su totalidad, al haber sido remitidos por el Mando de personal del Ejército de Tierra, realizando una serie de consideraciones sobre alguno de ellos y significando que, en cuanto al documento solicitado con el número décimo primero, en el que se interesaba se adjuntase "recurso de revisión interpuesto por el General Consuelo ante el Tribunal Supremo, contra la Sentencia dictada por el Tribunal de Honor", no constaba en los antecedentes informáticos que han podido ser consultados en el Tribunal. Tras indagaciones posteriores, no se acreditó la existencia del aludido recurso de revisión, en ningún momento ni Órgano judicial.

En fecha 20 de marzo de 2007, la representación procesal de Doña Consuelo eleva escrito interponiendo demanda en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario referenciado, en el cual, mediante otrosí, interesa el recibimiento del pleito a prueba, que especifica habrá de versar sobre los siguientes hechos:

1. - El carácter reservado o secreto del Expediente relativo al Tribunal de Honor que juzgó al General de Brigada D. Luis Andrés así como el momento en que fue desclasificado.

2. - Los documentos a que se refieren los folios 193 y 194 del Expediente, los cuales habrán de reclamarse del Ministerio de Defensa o de la persona o institución que conserve la documentación relativa a la Secretaría Particular del General Franco, así como a los demás documentos que obran en el Ministerio de Defensa con el carácter de secretos.

3. - El recurso de revisión que, según el documento obrante al folio 150, interpuso el General Consuelo padre de mi representada.

4. - A cuantos hechos se deriven de la contestación a la demanda.

En relación a dicha solicitud, la Sala acordó la procedencia del recibimiento a prueba, en el marco de los límites que se establecieron por Auto de fecha 25 de abril de 2007, en el que se requirió a la representación legal de la interesada para la aclaración y determinación del alcance en que las citadas pruebas incidían en las cuestiones objeto del procedimiento, lo que se llevó a cabo por la representación de la interesada en escrito de fecha 9 de mayo de 2007, dando lugar a que la Sala, por providencia de fecha 21 de mayo de 2007, solicitase informe al Cuartel General del Ejército, que contestó en fecha 6 de julio de 2007 a los distintos extremos planteados, considerándose practicada la prueba en nuestra providencia de 10 de septiembre de 2007.

En sendos escritos de la Abogacía del Estado y de la recurrente de fechas 17 y 20 de septiembre de 2007 respectivamente, ambas partes se ratifican en sus precedentes consideraciones y peticiones.

Por providencia de fecha 24 de septiembre de 2007, en aplicación del art. 489 LPM, se solicita de las partes la presentación del escrito de conclusiones sucintas, lo que llevan a cabo, en fecha 2 de octubre de 2007 la Abogacía del Estado y el 15 de octubre de 2007 la representación legal de la Sra. Consuelo, reiterando en ambos casos la fundamentación y conclusiones antes descritos.

Por providencia de fecha 31 de octubre de 2007 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de diciembre del mismo año a las 10,30 horas, lo que se llevó a cabo, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, que expresa el parecer de la Sala.

La resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 20 de julio de 2006 declara la inadmisión de la acción de nulidad promovida por la Sra. Consuelo contra la resolución dictada por el Tribunal de Honor que propuso la separación del servicio de su padre como del subsiguiente Decreto de 14 de junio de 1943 que la acordó. En el Fundamento de Derecho Primero expresa dicho acto administrativo que "la posibilidad de invocar la acción de nulidad de pleno derecho, esto es, el art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no es ilimitada, ya que, en efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias tan numerosas que excluyen la necesidad de su cita, se pronuncia por una interpretación restrictiva, tanto de la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el art. 62 de dicha Ley como de su declaración por la del art. 102 citado, cauce de impugnación éste para el que dicha jurisprudencia recomienda la máxima prudencia...", añadiendo más adelante, que el art. 106 de la propia Ley Reguladora del Procedimiento Administrativo Común "viene a contemplar ciertos límites a la potestad revisora de los actos..." haciendo referencia a los límites temporales para el ejercicio de las pretensiones de nulidad. Con posterioridad razona sobre la documentación obrante a las actuaciones, la actuación del Tribunal de Honor y el cumplimiento de los requisitos de la normativa integrada en la Ley de 27 de septiembre de 1940 (Fundamento de Derecho Segundo ) y, finalmente argumenta sobre los criterios acerca de la "necesidad de atenerse a los principios que imponen el respeto a la situación creada al amparo de la legalidad vigente con anterioridad al texto constitucional...".

Ciertamente es ajustado a derecho el razonamiento del acto administrativo impugnado en cuanto proclama la interpretación restrictiva que ha de presidir la aplicación de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el art. 62 de la Ley 30/1992, lo que justifica las cautelas establecidas en el art. 102 de la misma Ley . Entendemos que la inadmisibilidad de la solicitud, que es objeto de análisis, se ha pretendido ajustar al inciso de dicho precepto, que se refiere a la posibilidad de acordarla cuando concurra "carencia manifiesta de fundamento" a la que hace referencia el art. 102.3 referenciado, el cual prevé como el órgano competente puede acordar "motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado...[por tres razones] cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del art. 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales". En el presente caso, existe invocación de causa de nulidad por la promovente y en la resolución administrativa no se hace referencia a que se hayan desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes que, en lo fundamental, sean iguales a la presente, por lo que cabe deducir que la Administración se acoge a la "carencia manifiesta de fundamento" en su resolución.

Pues bien, en la hermenéusis sobre estos preceptos, la jurisprudencia de la Sala Tercera (STS de

6.03.2000, en el R.C. 3770/95; 28.09.2001, R.C. 6844/96 y 12.12.2001; R.C. 2674/1997), entre otras muchas, ha venido a significar que, si la Administración aprecia con razonable fundamento y motivación que no existe, "de manera ostensible e indubitada", motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, puede llegar a resolver denegando la prosecución del trámite, incluso sin someter la petición de nulidad a consulta de Consejo de Estado, ello se producirá cuando dicha solicitud "carezca de la más mínima base".

También mantiene la Sala Tercera (Ss. de 7/05 y 2.10.1992 ) que cuando se solicita de la Administración la declaración de nulidad de un acto o disposición con base en un fundamento razonable y la Administración "guarda silencio o decide expresamente no iniciar el procedimiento de declaración de nulidad, recurrida ante los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa tal denegación expresa o presunta, estos no pueden entrar a examinar y declarar, en su caso, la nulidad radical del acto o disposición, sino que deben ordenar a la Administración que inicie el trámite y lo concluya, previo dictamen del Consejo de Estado".

De ello se desprende que, aunque la Administración considere, en principio, que no concurre ninguna causa de nulidad radical, cuando la solicitud que la invoque mantenga un admisible presupuesto de razonabilidad y fundamentación, sin que con anterioridad se hayan resuelto peticiones y casos iguales o semejantes "sustancialmente", un análisis flexible y coherente de los preceptos sustantivos y procedimentales contemplados, justificaría no utilizar "prima facie" la vía de la inadmisión, aun cuando existan determinados argumentos invocables al efecto, habida cuenta de que tal resolución debe ser adoptada de forma subsidiaria al procedimiento general previsto.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso entendemos, sin entrar en las cuestiones planteadas en la solicitud, que una interpretación abierta y no estricta del principio de tutela judicial efectiva, de forma comprensiva, trae consigo la cautela de que no nos parezca prudente ni ajustado plenamente a los criterios de la máxima claridad y precisión en los actos administrativos, en relación con los derechos del administrado, asumir, en expedientes como el que es objeto de análisis, que la cuestión planteada pueda integrarse indubitadamente dentro de la denominada carencia "manifiesta" de fundamento, apreciación ésta que los derechos del justiciable exige que se verifique de forma restrictiva, sin que proceda acudir a los criterios de economía procesal o cualesquiera otros para justificar adecuadamente la inadmisión y la interdicción de fases del procedimiento revisorio, en particular la remisión a informe del Superior Organo Consultivo del Estado.

De conformidad con la precedente argumentación y habida cuenta de las singularidades del presente caso, del que existen pocos antecedentes y los que se han constatado en la jurisprudencia de esta Sala no son claramente homologables al mismo, resulta procedente que la Administración lleve a cabo los sucesivos trámites correspondientes del procedimiento revisorio, aún partiendo de que considere que no concurren los requisitos o las causas de nulidad aducidas, de conformidad con los arts. 62.1 y 102.1 de la propia Ley 30/92 .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,