STSJ Galicia 2078/2008, 30 de Abril de 2008
| Ponente | IGNACIO DE LOYOLA ARANGUREN PEREZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:409 |
| Número de Recurso | 8480/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2078/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 02078/2008
PONENTE: IGNACIO ARANGUREN PEREZ
RECURSO NUMERO : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008480 /2005
RECURRENTE: MACEIRAS FILLOY,S.L.
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA
CODEMANDADO: ENERFIN S.A.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
IGNACIO ARANGUREN PEREZ
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
A CORUÑA, treinta de Abril de dos mil ocho.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008480 /2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto
por MACEIRAS FILLOY,S.L., representado por el procurador D./Dª JAVIER BEJERANO FERNANDEZ, dirigido por el letrado D./Dª CALIXTO ESCARIZ VAZQUEZ, contra ACUERDO DE 29-07-05 QUE ESTIMA EN PARTE RECURSO ALZADA CONTRA OTRO DE DIRECCION XERAL DE INDUSTRIA DE 31-03-05 QUE APRUEBA LA MODIFICACION DEL PROYECTO DE EJECUCION DEL PROYECTO MODIFICADO DEL PARQUE EOLICO FARELO. EXP.06/00 DXIEM-EOL. Es parte la Administración demandada CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Asímismo comparece como parte codemandada ENERFIN S.A., representada por el procurador D./Dª LUIS SANCHEZ GONZALEZ, dirigido por el letrado D./Dª RAFAEL MARIA GAISSE FARIÑA.
Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª IGNACIO ARANGUREN PEREZ.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.
Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.
Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 15 de Abril de 2008, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
El objeto de este proceso viene configurado por la resolución dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de innovación industria y comercio de fecha 29 de julio de 2005 que estimó en parte el recurso de alzada presentado por la entidad Enerfin Enervento S.A. contra la resolución de la Dirección Xeral de industria energía y minas de 31 de marzo de 2005, y en cuya virtud la resolución recurrida aceptó la renuncia de la entidad Enerfin Enervento S.A. a la declaración de prevalencia del parque eolico de Farelo sobre la solicitud de concesión derivada del permiso de investigación Montse nº 2797 con motivo de la reubicación de los aerogeneradores 15,16,17 y 18 y declarando que el cómputo del plazo para la puesta en marcha de las instalaciones se debe computar desde la fecha de la resolución que hoy se recurre.
La parte actora pretende que el recurso de alzada interpuesto en su día y que fue estimado en parte mediante el acuerdo que aquí se impugna sea declarado inadmisible y ello por entender que era improcedente impugnar la declaración de prevalencia contenida en el mismo dado que la resolución originariamente recurrida nada tenía que ver con tal declaración, que además entiende sería extemporánea. Asimismo afirma que el acto impugnado mediante recurso de alzada contenía consideraciones accesorias que no influyeron en la decisión adoptada, de donde a su juicio resulta que no se debió de admitir a trámite el recurso de alzada interpuesto por Enerfin Enervento S.A. en relación a esas consideraciones accesorias. Se denuncia incongruencia de la resolución dictada en cuanto que Enerfin Enervento S.A. no solicitó la renuncia en su recurso de alzada sino que se limita a solicitar la declaración de la no prevalencia del parque eólico. Se afirma también la irrenunciabilidad de la declaración de prevalencia del parque eólico sobre los derechos mineros de la actora, así como que la incompatibilidad de los aprovechamientos minero y eolico y la declaración de prevalencia vino causada por las actuaciones a lo largo del expediente administrativo de la entidad Enerfin Enervento S.A. Finalmente se denuncia que se ha cometido por la Administración desviación de poder al haber dictado el acto recurrido en beneficio de los intereses particulares de Enerfin Enervento S.A. y en de salvaguarda de los intereses públicos.
La Administración demandada así como la entidad Enerfin Enervento S.A. adecuadamente emplazadas y personadas en este proceso no evacuaron en tiempo legal escrito de contestación a la demanda presentada.
En el examen de las cuestiones planteadas, debemos comenzar por conocer del contenido de la resolución recurrida, que recordemos fue dictada por el Secretario Xeral de la Conselleria de Innovación Industria y Comercio de fecha 29 de julio de 2005 y en cuya virtud estimó en parte el recurso de alzada que se había presentado por la hoy codemandada, la entidad Enerfin Enervento S.A. contra un previa resolución de la Dirección Xeral de Industria Energía y Minas de 31 de marzo de 2005. Esta resolución acepta la renuncia de la entidad Enerfin Enervento S.A. a la declaración de prevalencia del parque eolico de Farelo sobre la solicitud de concesión derivada del permiso de investigación Montse nº 2797 con motivo de la reubicación de los aerogeneradores 15,16,17 y 18 y declara que el cómputo para la puesta en marcha de las instalaciones se contará desde la fecha en que se dicta la propia resolución.
El análisis de las alegaciones presentados por las partes y las normas que en se sustenta su viabilidad puesto en relación con las actuaciones habidas en el expediente administrativo remitido a ésta Sala y los hechos acreditados por medio de prueba determinan que nuestro examen deba comenzar por conocer si ha existido vicio de desviación de poder en la actuación administrativa impugnada, con lo que de modo global examinaremos el resto de las cuestiones que se plantearon desde el escrito de demanda. En relación a la desviación de poder, la jurisprudencia ha extraído sus notas caracterizadoras (STS de 15 de Junio de 2.005 (Rec.85/2003 ) por todas) señalando como tales:
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El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto.
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La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva.
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Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma...".
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La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado".
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