STS, 8 de Julio de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:4629 |
| Número de Recurso | 511/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pontevedra contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de octubre de 2001, relativa a adjudicación de contrato, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el citado Ayuntamiento de Pontevedra así como la entidad Santiago Cucart, S.L. y no habiendo comparecido sin embargo la entidad Recyges, S.L. que había sido emplazada en debida forma.
Con fecha 25 de octubre de 2001, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Santiago Cucart, S.L. contra acuerdo del Ayuntamiento de Pontevedra, relativo a adjudicación de contrato para la prestación de servicios de colaboración con la gestión recaudatoria municipal.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ayuntamiento de Pontevedra, mediante escrito de 24 de noviembre de 2001, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 11 de diciembre de 2001 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 24 de enero de 2002, por el Ayuntamiento de Pontevedra se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparece como recurrida la entidad Santiago Cucart, S.L. y no ha comparecido sin embargo la entidad Recyges, S.L. que fue emplazada en debida forma.
Mediante Providencia de 3 de julio de 2003 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado la entidad recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 5 de julio de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
La materia sobre la que versa el recurso de casación que debemos resolver ahora se refiere a impugnación de la adjudicación de un contrato administrativo. En su momento, por un Ayuntamiento de una ciudad capital de provincia, se aprobó convocatoria de concurso para adjudicación de contrato de asistencia técnica de prestación de servicios de colaboración en la gestión recaudatoria municipal, susceptible de gestionarse en periodo ejecutivo, así como en el cobro de las multas de trafico. En dicho concurso participaron cuatro licitadores, y por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27 de febrero de 1997 se adjudicó a uno de ellos. Dictado dicho acuerdo, por otro de los licitadores se recurrió contra el mismo en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. Esta Sentencia precisa el acto administrativo impugnado y declara que, frente a la extensa y documentada demanda de la entidad recurrente, el Ayuntamiento se limita a expresar consideraciones genéricas en el sentido de que no debe sustituirse el criterio de la Mesa de Contratación, que se considera objetivo, por el criterio subjetivo de la empresa actora. Por otra parte se destaca que la empresa adjudicataria del concurso, personada en autos, no ha formulado contestación a la demanda.
Seguidamente se entra en el estudio del fondo del asunto y por el Tribunal Superior de Justicia se hace constar que el Pliego de Prescripciones Técnicas y Cláusulas Administrativas exigía la presentación de determinados documentos, en concreto las declaraciones relativas a estar al corriente del pago del Impuesto de Sociedades, la acreditación de que por la empresa de que se tratase no se estaba en deuda tributaria con el Estado en periodo ejecutivo, y los documentos en que constase que se estaba al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social. Esta documentación no fue presentada por la empresa adjudicataria, que en cambio declaró que no tenia deudas con la Comunidad Autónoma ni con el Ayuntamiento, y además aportó declaraciones relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Ello se hace constar en la demanda presentada, sin que se dé respuesta a estos extremos por las partes demandadas.
Por lo demás lo mismo sucede con el requisito de acreditar la solvencia financiera de la empresa, pues lo único que consta en autos es un informe según el cual la entidad que obtuvo la adjudicación del concurso es titular de una cuenta bancaria. Pero no consta en cambio ningún otro dato sobre saldo actual de dicha cuenta, saldo medio o movimientos acaecidos.
Según el Tribunal a quo este incumplimiento de los requisitos ya seria bastante para estimar el recurso. Pero no obstante se examinan o estudian también los demás argumentos que se expresan en la demanda. El primero de ellos consiste en que la motivación del acuerdo de adjudicación del contrato es parcial, pues se basa en un informe del Interventor del Ayuntamiento que no es determinante, y carece de relevancia la referencia a las actas de la Mesa de Contratación, pues en dichas actas sólo hay constancia de las intervenciones personales de sus miembros, pero no se expresa un criterio conjunto que explique porqué razón se asignaron unas puntuaciones determinadas a los concursantes.
Se destaca asimismo la argumentación que se refiere a las ofertas realizadas. Un punto esencial de las mismas era el porcentaje de retribución que debía asignarse a la empresa según la propuesta de cada una de ellas, porcentaje que debía valorarse más cuanto más bajo fuese y por tanto más ventajoso para el Ayuntamiento. Pues bien este porcentaje era de 13 en el caso de la empresa demandante, mientras que en el caso de las otras tres era de 16, 16.8 y 17 respectivamente. Por lo demás, aún siendo objeto de recortes (sic) que estaban expresamente previstos, se trataba del 9.5 para la recurrente y 8.5 para las demás licitadoras. En cuanto a la experiencia aprecia el Tribunal a quo que en el caso de la empresa adjudicataria concurre una circunstancia decisiva para que no se valore la que acredita, circunstancia ésta que consiste en que dos de los socios de la empresa son recaudadores de impuestos en Vigo y en Lugo, y por tanto agentes de la Hacienda Publica incursos en incompatibilidad.
En cuanto a los medios que ofrecía aportar cada una de la empresas licitadoras, el Tribunal Superior de Justicia declara que no se entiende porqué se ha valorado en ultimo lugar la oferta de la recurrente en cuanto a los medios materiales, cuando ofrecía aportar un local lo que no hicieron los demás licitadores.
A la vista de todo ello se estima el recurso, tanto porque la adjudicataria no había cumplido los requisitos formales, como por razón de las puntuaciones que correspondían a la empresa demandante. Toda vez que se considera que la empresa adjudicataria debió ser inadmitida al concurso, que las otras dos licitadoras se aquietaron con la solución puesto que no la han recurrido, y que a la recurrente debió otorgarse la puntuación más alta, no solo se estima el recurso interpuesto sino que además se declara el derecho de la actora a obtener la adjudicación.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Ayuntamiento vencido en juicio invocando cuatro motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparece como recurrida la empresa que obtuvo Sentencia favorable.
En el motivo primero, alegado como acaba de decirse de acuerdo con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se citan como infringidos por la Sentencia diversos preceptos. En concreto se alega infracción de los articulos 83.1 y 89.1 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo; de los artículos 44, 101 y 104 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre; y de los artículos 71, números 1 y 2, y 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. La argumentación consiste en que los preceptos citados prevén la posibilidad de subsanación de defectos formales que se observen en los documentos presentados por los licitadores. Se mantiene que la Sentencia vulnera estos preceptos al declarar que la empresa adjudicataria del concurso debió ser inadmitida, cuando lo procedente hubiera sido ordenar la retroacción de actuaciones administrativas para que se otorgara un plazo con objeto de subsanar los defectos observados. Pero, como alega la parte recurrida, lo sucedido fue que la omisión no consistía solo en que no se cumplimentó el tramite formal de aportar determinados documentos, sino en que incluso alguno de los aportados no acreditaban que se cumplían las condiciones establecidas. En concreto así es respecto a la solvencia financiera, y en cuanto al requisito de experiencia no puede obviarse ni olvidarse que ésta resultaba desvirtuada en el caso de la adjudicataria, porque dos de los socios de la entidad eran incompatibles con el ejercicio de la actividad misma.
Por tanto debemos desechar o no acoger este primer motivo de casación.
La argumentación del motivo segundo se basa en la alegada infracción de la jurisprudencia, según la cual corresponde a la Mesa de Contratación la valoración de las ofertas y por tanto la adjudicación del contrato, sin que pueda ser sustituida esta competencia administrativa por una declaración judicial sobre la adjudicación del contrato mismo.
El razonamiento comienza reproduciendo los argumentos vertidos en la instancia, por lo que se refiere a la fundamentación razonable y objetiva de los criterios aprobados por la Mesa para la resolución del concurso. Desde luego esos razonamientos no pueden compartirse, y ello por las mismas razones expresadas por la Sentencia que se recurre. Desde luego los Tribunales de Justicia tienen potestades suficientes para revisar la fundamentación empleada por la Mesa para llevar a cabo la adjudicación, y ello tanto más cuanto que en ciertos casos (y así sucede en éste que enjuiciamos) lo sucedido fue que no existieron tal fundamentación ni tales criterios, pues según declara la Sentencia en las actas de la Mesa de Contratación solo constan las opiniones subjetivas manifestadas por sus miembros, sin que se apruebe criterio ponderado alguno.
Solo después de los citados razonamientos, que se expresan por así decirlo de forma introductoria, se combaten las declaraciones de los Fundamentos de Derecho y del fallo de la Sentencia en cuanto que declara que la empresa recurrente tiene derecho a que se le otorgue el contrato administrativo. Esta tesis procesal se dice apoyarla en la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, con cita expresa de nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2001.
Ahora bien, sin perjuicio de que ésta sea la tesis correcta en términos generales, su aplicación depende de las circunstancias del caso de autos. Desde luego en términos genéricos la adjudicación del contrato corresponde a la Administración y no a los Tribunales, y no procede que estos la lleven a cabo porque exista algún vicio o defecto del procedimiento de adjudicación. Pero en el caso concreto resulta que se han aquietado con la resolución del concurso dos de las cuatro entidades licitadoras, que además fueron las que obtuvieron las puntuaciones inferiores. Por otra parte no fue conforme a derecho resolver el concurso a favor de la empresa que resultó adjudicataria. Resta por tanto únicamente la empresa actora ante el Tribunal a quo, que además cumple todas las condiciones y, según aprecia la Sentencia recurrida era acreedora a que se le reconociese una puntuación mayor que a las demás licitadoras.
En estas condiciones la Sala entiende que es correcta en derecho la declaración de la Sentencia que se combate y que el contrato debe ser adjudicado a la recurrente, como se ha hecho por este Tribunal Supremo en casos semejantes cuando se apreció que la proposición más ventajosa era claramente una determinada, de lo que es muestra la Sentencia de 11 de junio de 1991 en la que se rechazó que en tales casos se aplicase el criterio discrecional de la Administracion. Así debemos pronunciarnos sin que esta declaración sea obstáculo para que entendamos que la doctrina general es que la voluntad administrativa no debe ser sustituida por la declaración judicial basada en haberse apreciado vicios jurídicos en el procedimiento de contratación.
Entendemos que no es obstáculo para ello que la Administración, en caso de retrotraerse las actuaciones, tenga potestad suficiente para declarar desierto el concurso. Pues esto sería contradictorio con el dato de que el servicio convocado viene prestandose, y lo es aún más con la declaración de la Sentencia recurrida de que la empresa recurrente cumplió todos los requisitos formales y obtuvo, y así debió valorarse, la máxima puntuación según los criterios fijados al convocarse el concurso.
Procede por tanto no acoger tampoco el segundo motivo de casación que se invoca.
Más rápidamente deben desecharse o no acogerse los motivos de casación tercero y cuarto. En el tercero se alega infracción de los artículos 79 y 80 de la Ley de Contratos 13/1995, de 18 de mayo. Lo que se mantiene es que la solvencia técnica y la experiencia de los licitadores no han de acreditarse en el momento de la adjudicación del contrato sino en la situación posterior sobrevenida, por lo que la incompatibilidad en que incurren dos socios de la empresa adjudicataria podría desaparecer en un momento posterior.
Se olvida al expresar este razonamiento que a lo sumo seria aplicable sólo al criterio de la experiencia y desde luego no es éste el único a acreditar, pues había otros que se valoraban al asignarse puntuaciones determinadas a los concursantes. Pero sobre todo es claro que el argumento carece de fundamentación, pues resulta obvio que es en el curso del procedimiento de adjudicación del contrato cuando debe acreditarse el cumplimiento de los requisitos y criterios fijados en la convocatoria y en los pliegos de condiciones, sin que sea obligado apoyar esta afirmación en cita legal o jurisprudencial alguna, pues se trata de un criterio general que inspira nuestro ordenamiento jurídico en la materia.
En cuanto al motivo cuarto de casación invocado se alega en el mismo que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, porque declara el derecho de la recurrente a obtener la adjudicación del contrato sin ponderar la puntuación obtenida. Sin embargo ello carece asimismo de fundamento, puesto que la Sentencia alude a la puntuación y la pondera, y además esta incongruencia se alega en términos procesales incorrectos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, siendo así que en su caso debiera haberse alegado al amparo del apartado c) del mismo precepto, y ello seria ya de por sí motivo suficiente para desechar o no acoger el motivo.
Puesto que no se acoge ninguno de los motivos de casación invocados, de ello se deduce que debe desestimarse el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas al Ayuntamiento recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de dichas costas por lo que se refiere a la cuantía de la Minuta del Letrado de la empresa recurrida en la cantidad de 3.000 euros, sin perjuicio de que dicho Letrado pueda reclamar de su cliente una cantidad mayor hasta completar los que considere deban ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al Ayuntamiento recurrente , si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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