STS, 22 de Enero de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 5374/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Padin, S.A. contra Acuerdo de la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Cedeira del 12 de junio de 1995, sobre denegación de reclamación efectuada por la recurrente en relación con la obra "Pabellón de Deportes", condenamos al Ayuntamiento de Cedeira a que abone en favor de la parte actora la cantidad de 117.107,14 euros, más la que la anterior genere por aplicación del interés legal desde el 22 de febrero de 1995 hasta la fecha de notificación de la presente sentencia; sin costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Cedeira y por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones Padin, S.A., se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de Construcciones Padin S.A. por escrito presentado el 10 de octubre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Cedeira por escrito presentado el 13 de octubre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Cedeira formuló, con fecha 17 de julio de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas. Por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2006, se tiene por caducado en el referido trámite a la representación procesal de Construcciones Padin SA, que con fecha 7 de septiembre de 2006 formula solicitud de revisión contra la citada diligencia, y oída la otra parte, se dictó resolución con fecha 20 de octubre de 2006, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Ha lugar al recurso de revisión deducido frente a la Diligencia de Ordenación de cuatro de septiembre de dos mil seis en el particular en el que declara la caducidad del trámite de oposición al recurso de casación otorgado al Procurador Sr. Alvarez Torres que dejamos sin efecto. Declaramos caducado el trámite de oposición al recurso de casación de la parte contraria concedido al Procurador Sr. Alvarez Torres al no haberse evacuado en el plazo legal que le había sido concedido. Sin costas".

Por providencia de 12 de diciembre de 2006, se señaló para votación y fallo el 17 de enero de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Cedeira y de Construcciones Padin SA interponen sendos recursos de casación contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 5374/95 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª que dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2003, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Padin, S.A. contra Acuerdo de la comisión de gobierno del Ayuntamiento de Cedeira del 12 de junio de 1995, sobre denegación de reclamación efectuada por aquella en relación con la obra "Pabellón de Deportes", condenando al Ayuntamiento de Cedeira a que abone en favor de la parte actora la cantidad de 117.107,14 euros, más la que la anterior genere por aplicación del interés legal desde el 22 de febrero de 1995 hasta la fecha de notificación de la precitada sentencia.

Identifica la sentencia el acto impugnado al que acabamos de referirnos en su fundamento de derecho PRIMERO.

Luego en el SEGUNDO resume los argumentos de la parte ejercitando una reclamación por la diferencia entre el precio de ejecución de la obra en su día contratado y el que afirma resultó coste real. Reseña que "fundamenta su pretensión en un certificado, dado por el Arquitecto director de la obra en 7 de mayo de 1991, en el que se dice que la empresa recurrente ejecutó bajo su dirección la obra, cuyos trabajos se llevaron a cabo en 1987 a plena satisfacción; que el importe total del presupuesto de contrata fue de 96.635.100 pesetas y "que actualizado el día de la fecha el referido importe, resulta un coste total de 220.910.950 pesetas". Teniendo en cuenta que, según ese mismo documento la obra se hizo en 1987, que la recepción provisional se hizo en junio de 1990 y que en noviembre de 1988 el referido Arquitecto y la contrata presentan una memoria en la que dicen que las obras se han ejecutado de conformidad con el proyecto y que su importe asciende a la cantidad de 106.951.584 pesetas lo que representa un aumento de 9,770 % sobre el presupuesto de ejecución, resulta incomprensible que tres años más tarde el mismo Arquitecto director emita el certificado antes citado; pero resulta más sorprendente que en ese certificado no se diga que el coste de las obras haya sido el que expresa sino que el importe del presupuesto actualizado al día del certificado es el de los doscientos veintitantos millones, lo que es una frase de dudosa interpretación, que para nada afirma que el coste real haya sido éste. En la declaración testifical prestada en las presentes actuaciones el mencionado Arquitecto director manifiesta que la cantidad de 220.910.950 pesetas indicadas en la mencionada certificación de 7-5-91 no se corresponde con el valor de la obra ejecutada sino que la plasmó "para efecto de clasificación en el registro de contratistas pero nunca como valor de obra ejecutada... ", "para efectos de clasificación del contratista para poder ir a obras del Estado; esa fue la realidad del documento sin ningún ánimo de aumento de la obra". Dicho Arquitecto director afirmó en su declaración testifical que "el coste de ejecución se corresponde con el presupuesto y con la liquidación practicadas y con unas obras complementarias que también se adjudicaron a Padín S. A. y cuyo valor no recuerda", así como que en absoluto hubo un compromiso formal de cubrir excesos más allá de la buena voluntad que se podría tener en cuenta".

Adiciona que del conjunto de las pruebas practicadas, incluyendo la testifical, no reputa acreditado el acuerdo verbal pretendido para abonar un importe mayor del estipulado en el contrato. Aunque declara que "si puede afirmarse como constatada la existencia de una desviación entre el importe presupuestado y el de real ejecución de la obra, desviación cuya cuantía y según el informe pericial practicado en autos se aproximaría a lo solicitado por la parte actora. Sin embargo, la decisión del presente proceso, por un lado, no puede prescindir de la búsqueda de un cierto equilibrio entre las prestaciones de las partes, pero por otro, tampoco puede preterir la realidad de un contrato suscrito por aquellas y de que por la parte actora se pretende obtener una retribución que supondría nada más y nada menos que el doble de lo pactado. Así, partiendo de la falta de acreditación de unos acuerdos verbales desvirtuadores de los alcanzados por escrito, y también de la falta de real acreditación de la existencia de coacciones al respecto, a los efectos de que aquí se trata hay que respetar un ámbito de libertad y de riesgo que de la misma deriva, incluidos los posibles defectos de evaluación de la empresa ahora recurrente, y en todo caso debiéndose tener en cuenta las previsiones normativas que precisamente amparan a quien pudiera verse perjudicado por una desviación presupuestaria que alcanzara el 20 %, dándose la circunstancia de que la ahora parte recurrente decidió no cobijarse bajo la protección brindada por aquellas previsiones, lo que razonablemente puede interpretarse como una valoración que dicha parte efectuó en su momento respecto a la no previsible superación del expresado tope de incremento del 20 %, situación asumida por la parte actora y que en el presente caso impide reconocer una desviación superior respecto del presupuesto de adjudicación. En consecuencia, a partir de este último de 97.424.949 pesetas, cabe reconocer en favor de la parte actora el derecho a que le sea abonado el 20 % de dicha cantidad como correspondiente al incremento del precio de la obra ejecutada respecto a la presupuestada, lo que da un importe de 19.484.989 pesetas, el cual habrá de ser incrementado con el correspondiente interés legal computado desde el 22 de febrero de 1995, fecha de reclamación en vía administrativa, hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Resta por significar que no puede prosperar en el ámbito contractual la alegación de prescripción respecto a dicha reclamación, cuando la recepción provisional consta efectuada en fecha 11 de junio de 1990."

A) Recurso de Construcciones Padin SA.

1. Ampara el primer motivo en el art. 88.1. d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, en relación con los arts. 12 del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, LCE y 30 de su Reglamento.

2. El segundo motivo se ampara también en la letra d) del citado art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, en relación con los arts. 4-1ª del mencionado LCE, en relación con los arts. 1255, 1256, 1258, 1288 y 1289 del Código Civil, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias del 13 de abril de 1981, 16 de mayo de 1989 y 10, 26 y 27 de diciembre de 1990 .

3. El tercer motivo se articula asimismo por la letra d) del art. 88.1. d ) en relación con los arts. 106.2 CE y 139 y siguientes de la LRJAPAC así como la jurisprudencia contenida en la Sentencia del 17 de julio de 1999 .

   2. Recurso del Ayuntamiento de Cedeira.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio causante de indefensión que subdivide en varios apartados con sustantividad propia.

   1. Lesión del art. 240.2 LOPJ . Parte para ello de que este Tribunal en su sentencia de 30 de noviembre de 2001, entre las mismas partes, ordenó reponer las actuaciones al momento de la práctica de la testifical. Rechaza, por ello, que la Sala de instancia practicase prueba documental y pericial.

   2. Adiciona que se ha infringido, además, el art. 74 de la LJCA 1956, análogo al art. 60 de la LJCA 1998, por cuanto solo pueden practicarse las pruebas admitidas, en este caso la testifical, pues la pericial había sido denegada expresamente por el Tribunal Superior de Justicia.

   3. Sostiene también infracción del art. 43.1 LJCA 1956, análogo al art. 33.1 de la LJCA 1998, pues la sentencia se aparta del suplico de la demanda, en la que se interesa una declaración de responsabilidad y una condena al pago de cantidades sin que el demandante interesase la nulidad de los acuerdos recurridos luego anulados por la sentencia sin que hubiere petición expresa.

   4. Vulneración del art. 83.2 LJCA 1956, análogo al art. 70.2 LJCA 1998 . Mantiene que la sentencia no cita una sola disposición que resulte infringida en el acuerdo municipal por lo que no puede ser estimatoria.

   5. Finalmente aduce infracción del art. 84. a) LJCA 1956, análogo al art. 71.1.a) LJCA 1998 . Sostiene que la sentencia sin anular total o parcialmente el acuerdo de la Comisión de gobierno del Ayuntamiento que denegó la reclamación procede a efectuar una condena económica.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d ). También lo subdivide en varios submotivos.

   1. Remite a las reseñadas en el motivo anterior si se entendiere que no son quebrantamientos de forma sino infracción de preceptos legales.

   2. Conculcación del art. 118 CE, art. 18.2 LOPJ y 207 LEC por cuanto obligan a que la ejecución se ajuste a lo establecido en la propia sentencia. Mantiene que el auto que admitió la prueba documental y pericial propuesta por la demandante y rechazó el recurso de súplica e inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones constituye flagrante infracción de los preceptos mencionados.

   3. Lesión del art. 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 RCCL, actualmente derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratación de la Administración Pública, LCAP mas vigente al tiempo de la contratación. Aduce que fue invocado en la contestación a la demanda sin que la sentencia mencionase nada por lo que su fundamentación altera la condición económica pactada entre las partes.

   4. Infracción del art. 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, asimismo ahora derogado por la LCAP, respecto al riesgo y ventura del contratista.

   5. Transgresión del art. 99 de la LCAP, hoy art. 98 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, asimismo referidos al riesgo y ventura del contratista.

   6. Quebrantamiento del art. 1 del Decreto 1757/74 de 31 de mayo, sobre revisión de los contratos de obra de las Corporaciones Locales, el cual permite la inclusión de cláusulas de revisión, cláusulas que en ese contrato no se establecieron.

      Infracción asimismo las órdenes de revisión de precios de mano de obra y materiales entre la fecha de comienzo de las obras y de su terminación según Ordenes de 11 de abril de 1986 y de 28 de noviembre de 1986, teniendo en cuenta que el plazo de ejecución era de ocho meses.

   7. Vulneración de los arts. 1256 y 1278 del C. Civil . También rebate aquí el dictamen pericial.

   8. Contravención del art. 1214 C. Civil, hoy sustituido por el art. 217.2 LEC 1/2000, respecto a la carga de la prueba. Insiste en que el actor no ha aportado documento alguno que demuestre que el coste real de la obra ejecutado ha supuesto un coste superior al pactado.

   9. Incumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 16 de febrero de 2001, recurso de casación 523/1995, que reputa análoga al supuesto objeto de recurso; la sentencia de 26 de febrero de 2001, recurso de casación 5128/1995, la sentencia de 18 de diciembre de 2000, recurso de casación 5223/1996 . Mantiene que las citadas sentencias ponen de relieve la inalterabilidad de los contratos.

   10. Falta de seguimiento de la doctrina jurisprudencial de los actos propios plasmada en la sentencia de 5 de junio de 2001, recurso de casación 4235/1995 con cita de otras muchas. Sostiene que no cabe que siete años después de haber prestado conformidad a la liquidación sostenga que la obra le costó más del doble de lo que había contratado. De la misma manera reputa aplicable al supuesto de autos lo vertido en la Sentencia de 10 de octubre de 2000, recurso de casación 2613/1995 en que tampoco hubo oposición alguna a la percepción del importe de la última certificación de obra.

   11. Vulneración del art. 46 y 47 de la Ley General Presupuestaria, Real Decreto Legislativo 1091/88, por cuanto habían transcurrido más de siete años entre la fecha de la terminación de la obra y la reclamación. Reputa prescrito el derecho a la reclamación.

En nuestra reciente sentencia de 12 de enero de 2007, recurso de casación 391/2004, hemos recordado el reiterado criterio de esta Sala acerca de que resulta notorio que el recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ostenta un ámbito limitado, en lo que aquí interesa, por razón de la cuantía litigiosa, como resulta de lo establecido en el artículo 86.2.b) de la vigente LJCA 1998 . En términos semejantes bajo la vigencia de la LJCA 1956 se expresaba el art. 93.2 .b.

Es significativo que exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, es decir 150.253,03 euros, salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso. El establecimiento de una cifra fijando la cuantía para el acceso a la casación tiene su fundamento en el propósito de agilizar la actuación jurisdiccional en todos los órdenes para procurar que la justicia se imparta de la forma más rápida y eficaz posible, de acuerdo con las exigencias del artículo 24 de la Constitución . Se pretende, en términos de la Exposición de Motivos de la LJCA 1998 que el Tribunal Supremo pueda atender a su importantísima función objetiva de fijar la doctrina jurisprudencial.

No es óbice la providencia de la Sección Primera de 16 de diciembre de 2003, admitiendo a trámite el recurso. Esta Sala viene declarando que no es obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, de un recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003, con cita de otras anteriores).

También se ha reiterado que la citada resolución tiene carácter provisional, pues se pronuncia por tres magistrados en el despacho ordinario, según prevé el artículo 15 de la LJCA 1998, y no por todos los que componen la Sección, como es obligado para resolver sobre el fondo, a los cuales no puede privarse de decidir

definitivamente con arreglo a su criterio sobre la admisibilidad del recurso de casación.

Lo relevante es tomar en consideración que, conforme al artículo 41.3 de la LJCA 1998, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional-, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación (auto de 22 de septiembre de 2005, recurso de casación 1614/2003 ).

Significa, pues, que deben tomarse en cuenta separadamente el principal a que fue condenado el Ayuntamiento de Cedeira y los intereses sobre el mismo. No debe olvidarse que en cuanto a los intereses tan solo cuando alcancen por sí mismos la cuantía mínima de 25 millones de pesetas serán susceptibles de casación (auto de 17 de junio de 2004 ).

Por todo ello si nos fijamos en la suma a la que fue condenado el Ayuntamiento de Cedeira resulta innegable que el recurso deviene inadmisible respecto al mismo.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala expresada en múltiples sentencias que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal Supremo solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.

Significa, además, que el recurso de casación no es el ámbito adecuado para subsanar deficiencias acontecidas en la demanda por lo que la infracción de la norma o de la jurisprudencia ha de recaer respecto preceptos esgrimidos en aquella o aplicados por la sentencia objeto de impugnación.

No ofrece duda alguna que la sentencia recurrida no menciona un solo precepto ni tampoco jurisprudencia que sirva de apoyo a sus razonamientos. Por lo tanto habrá que estar al escrito de demanda como rector del proceso para dilucidar si los motivos esgrimidos por la recurrente pueden o no ser examinados.

La actora limitó su alegato jurídico al art. 12 de la LCE y al 20 de su Reglamento de desarrollo así como a la mención de jurisprudencia relativa a la doctrina del enriquecimiento injusto.

En consecuencia, la referencia al art. 4 de la LCE que remite a las normas de derecho privado como aplicables en defecto de las de derecho administrativo en relación con un amplio conjunto de preceptos del Código Civil sobre la interpretación de los contratos constituye cuestión nueva.

No se acepta el segundo motivo.

Razonamiento similar procede efectuar respecto del tercer motivo por cuanto la invocación de la doctrina y preceptos relativos a la responsabilidad patrimonial de la administración a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos constituye asimismo cuestión no debatida en instancia.

No se acepta el tercer motivo.

Sólo cabe, pues, examinar el primer motivo residenciado en la infracción del art. 12 LCE y 30 de su Reglamento que fueron los únicos preceptos en que se fundaba la pretensión ejercitada.

Menciona un conjunto de sentencias que afirma se refieren a los principios de buena fe, equidad, interdicción del abuso de derecho y prohibición del enriquecimiento injusto. Sin embargo no procede a analizar las mismas, de las que no transcribe párrafo alguno, por lo que no esgrime, cómo exige el recurso de casación, en qué forma la sentencia impugnada ha vulnerado la doctrina que se afirma conculcada que ni siquiera se expresa.

Y, en cuanto a los preceptos citados, hemos de partir de que su contenido se refiere al precio cierto, cuestión respecto a la que no se manifiesta duda alguna que no se encuentra aqui concernida. El contrato tenía un precio cierto: 96.635.100 ptas. Aspecto diferente es si el precio concertado debe revisarse, por haberse así pactado en el contrato, o procederse a una actualización en un trámite procedimental anterior a la adjudicación del contrato a consecuencia de un notorio aumento de precios respecto a los vigentes al tiempo de la licitación. Ninguno de ambos supuestos concurren en el caso de autos. Ni se estableció una revisión de precios ni procedía una actualización.

La Sala de instancia se limita a declarar la existencia de una desviación entre el importe presupuestado y el de real ejecución de la obra concediendo un incremento sin mencionar precepto legal o doctrina jurisprudencial en que se apoye (mas sobre dicha cuestión no puede entrar la Sala al haberse inadmitido el recurso de casación deducido por el Ayuntamiento) por lo que no se evidencia una vulneración de los preceptos citados.

No se acepta tampoco el motivo.

A tenor art. 139 LJCA procede la imposición de las costas por honorarios de abogado a la administración recurrente hasta un límite de 1.800 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente, mientras a la contratista recurrida se le impone en la cuantía de 3.000 euros, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,