Otras acciones de responsabilidad procreativa (II)
| Autor | Josep Mª Fugardo Estivill |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho, Graduado Social y Doctor en CC.EE. (UB) |
| Páginas | 187-226 |
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CAPÍTULO VI
OTRAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD
PROCREATIVA (II)
1. CONDUCTAS PARENTALES QUE CAUSAN DAÑOS FETALES.
INTRODUCCIÓN
Cuando el hijo o la hija ha sufrido lesiones en la fase prenatal causadas por sus progenito-
res, según los casos, esta circunstancia puede motivar la interposición de una demanda de
responsabilidad frente a aquellos. Como señala Alamar Casares (2015: 241), “Es un hecho
constatado por los expertos, y así se ha observado en la realidad social, que los progeni-
tores pueden causar al feto desde el momento de la concepción hasta el momento de su
nacimiento, durante la permanencia en el seno materno, daños, bien causándole lesiones o
trasmitiéndole enfermedades, ocasionando menoscabos, con diferente grado de afección,
en su salud, determinando por ello una conculcación de su integridad física”.
La acción entablada puede ampararse en determinados daños, malformaciones o en-
fermedades gestacionales (gestational harm) sufridos por el feto durante el embarazo (en
ventre sa mère)369, causados por la progenitora, el progenitor o ambos progenitores, por
causas muy diversas derivadas de comportamientos o eventos padecidos por la progenitora
que pueden tener su origen en los períodos de preconcepción, concepción o gestación
(drogadicciones, alcoholismo, toxicomanías, anorexia, violencia de género infringida a la
madre o por ser uno o ambos progenitores portadores de enfermedades de transmisión
sexual –VIH, sílis…–).
En relación con esta materia, procede distinguir entre enfermedades hereditarias y
otros supuestos de lesión por conductas parentales prenatales. En sentido técnico, Tejada
Mínguez señala que: “Las enfermedades hereditarias son enfermedades transmisibles, pero
no todas las enfermedades transmisibles son hereditarias. Es el caso por ejemplo de ciertas
369 “Vientre de su madre, o útero”. La expresión es de procedencia francesa y es particularmente utilizada en
el inglés jurídico.
PROCREACIÓN HUMANA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD J. Mª FUGARDO ESTIVILL
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enfermedades infecciosas que se pueden transmitir de la madre a sus hijos. En otros casos,
ciertas enfermedades pueden parecer hereditarias porque se presentan en padres e hijos
y en diversos individuos en la familia. Sin embargo, factores ambientales, de costumbres
alimenticias y socio-culturales pueden estar en el origen de estas enfermedades […] Las
enfermedades hereditarias son, por lo tanto, aquellas enfermedades transmisibles y gené-
ticas en las que la causa original se encuentra en uno o dos de los gametos o células repro-
ductoras de los progenitores (espermatozoide y óvulo) y por lo tanto en el cigoto formado
por la unión de ellos […] No es fácil en muchas ocasiones decidir si una enfermedad que
aparece frecuentemente en una familia es hereditaria o no. Para ello, es necesaria una buena
consulta de consejo genético en la que se solicita toda la información pertinente a la fami-
lia, se estudia la historia clínica del individuo afecto, se realiza un árbol familiar de varias
generaciones y se estudian las características clínicas asociadas conjuntamente con los pa-
trones de herencia”. También debe distinguirse entre enfermedad heredable y enfermedad
transmisible; la primera tiene relación con el cuadro genético de la persona y la segunda no.
Siguiendo a Alamar Casares (2015: 52-54), entre las enfermedades que pueden afectar al feto
porque las padezca la madre durante la gestación (bien porque puedan serle trasmitidas, bien
porque pueden desembocar en la muerte del feto o causarle secuelas), cabe distinguir:
a) Enfermedades trasmisibles durante la gestación, que pueden transmitirse bien por la
madre (rubéola, toxemia –conocida también como pre-eclampsia–, infecciones urina-
rias, hipertensión arterial, toxoplasmosis, varicela, placenta previa, estreptococo grupo
B, diabetes gestacional, cuello del útero incompetente, y enfermedades de transmisión
sexual: clamydia, HPV, gonorrea, hepatitis B, sílis, herpes genital, y VIH/SIDA); bien
por el padre (quien también puede padecer la rubéola o la varicela mientras su cónyuge
o pareja está gestando, con los mismos inconvenientes y tratamientos); o bien por los
dos progenitores, derivadas de las relaciones sexuales; y
b) Malformaciones o enfermedades heredables durante la gestación o propiciadas durante
la misma.
De acuerdo con la OMS (2015)370, las anomalías congénitas también denominadas defectos
de nacimiento, trastornos congénitos o malformaciones congénitas, consisten en “anomalías
estructurales o funcionales, como los trastornos metabólicos, que ocurren durante la vida
intrauterina y se detectan durante el embarazo, en el parto o en un momento posterior de la
vida” de etiología diversa (factores genéticos, edad de los progenitores, infecciones o decien-
cias nutricionales de la gestante, causas socioeconómicas y factores ambientales). La detección
de estas anomalías puede hacerse en las siguientes fases: a) en los períodos preconceptivos
(antes de la concepción); b) en el periodo periconceptivo (en las fechas de la concepción) o
c) en el período neonatal. Las pruebas consisten en prácticas básicas de salud reproductiva,
consejo y pruebas genéticas.
El daño prenatal gestacional puede producirse, por ejemplo, cuando una gestante
sabe que tomando determinada sustancia existe un 25 % de probabilidades de que se pro-
duzcan defectos físicos o daños cerebrales al futuro niño y no obstante este conocimiento,
370 Nota descriptiva, n° 370, abril de 2015 sobre “Anomalías congénitas”.
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toma dicha sustancia y, nalmente, el niño nace con dichos defectos que son achacables al
consumo de la sustancia en cuestión371. Entre otros, este es el caso del denominado “síndro-
me del alcoholismo fetal” (SAF) causado por el consumo abusivo de alcohol por parte de la
madre gestante, que puede causar problemas mentales, físicos y de crecimiento irreversibles
durante el resto de la vida del nacido372. Lo que antecede, sin descartar que el daño tam-
bién pueda deberse al progenitor masculino o a ambos progenitores. En general, se trata de
supuestos, tanto en sentido técnico como jurídico, que pueden ser en extremo complejos y
controvertidos373, que engloban situaciones diversas que, en relación con el ejercicio de la
acción de responsabilidad, presentan cierta proximidad conceptual o pueden solaparse con
la acción de wrongful life antes examinada.
La creciente toma de conciencia en estos casos de la relación de causalidad entre de-
terminadas actuaciones o conductas, el daño fetal y la eventual responsabilidad en ello de
los progenitores, se justica, fundamentalmente, por los siguientes motivos:
a) Por los avances médicos que implican un mayor conocimiento cientíco de la pro-
creación y los efectos y patologías asociadas a determinadas circunstancias o conduc-
tas procreativas; esto conlleva que determinadas conductas o comportamientos que
antes podían considerarse inocuas o sin efectos perjudiciales para el desarrollo del
feto, ahora se sabe, positivamente, que son o pueden ser dañosos.
b) Por la clara delimitación que, en las sociedades modernas, existe entre la salud sexual
y la salud y la planicación reproductivas, y la relevancia del concepto moderno de
protección del “interés superior del menor” –que también se halla presente en la fase
prenatal (arts. 3.1 y 24.2 CDN)–, y de los principios bioéticos.
c) Por la autonomía de intereses inherente a los derechos de las personas incluso en la
esfera de las relaciones familiares (concepción moderna de la familia-comunidad con
autonomía jurídica de sus miembros vs. principio tradicional de unidad jurídica de la
familia e inmunidad endofamiliar en materia de responsabilidad civil por daños);
d) Por la mayor atención y relevancia que, por parte de la sociedad y los poderes públi-
cos, se atribuye a la denominada medicina preventiva, el derecho a la salud y la calidad
de vida, y las repercusiones que de ello cabe derivar en materia de responsabilidad
reproductiva374; por último,
e) Por el carácter abierto y atípico que resulta del sistema basado en la “cláusula general”
de responsabilidad civil por daños extracontractuales resarcibles en que se basa la
protección ius naturalista seguida por el codicador español.
371 Wilkinson et al. (2016); Weisberg y Vandervort (2016).
372 Duso y Stogner (2016); Weisberg y Vandervort (2016: 669-674).
373 Alamar Casares (2015: 8 y ss.).
374 De acuerdo con la clásica denición de Leavel y Clarck (1965), por medicina preventiva debe entender-
se: “La ciencia y el arte de prevenir enfermedades, prolongar la vida y promover la salud, ejercida con el
n de interceptar las enfermedades en cualquier fase de su evolución” (García Lax, Vera Romero, 2008,
tema 02).
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