Protección jurídica de la vida genética y prenatal. Responsabilidad civil y lex artis
| Autor | Josep Mª Fugardo Estivill |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho, Graduado Social y Doctor en CC.EE. (UB) |
| Páginas | 59-110 |
59
CAPÍTULO II
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA GENÉTICA Y
PRENATAL. RESPONSABILIDAD CIVIL Y
LEX ARTIS
1. ESTATUTO JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA
GENÉTICA Y PRENATAL
Las referencias a la protección de la vida humana se prevén en numerosas convenciones y
declaraciones internacionales y en el artículo 15 CE. En los términos previstos por las nor-
mas legales, el ordenamiento jurídico de Derecho privado y público, prevé la protección de
la vida humana desde una doble perspectiva: en tanto que probabilidad, proyecto remoto
o próximo de persona; y en tanto que persona con existencia física independiente y dotada
de personalidad jurídica. En ambos casos, la mayor, menor o inexistente protección jurídica,
preventiva o represiva, en los ámbitos civil, administrativo y penal de la vida genética y pre-
natal, dependerá de los principios, paradigmas y concepciones sociales y bioéticas vigentes
al respecto y de los recursos genéticos a proteger en consideración a las circunstancias y
nalidades propias del caso.
La protección de la vida del ser en formación y de su salud e integridad, y la protec-
ción del nacido y la persona en general, discurren por caminos diferentes porque en el pri-
mer supuesto, fundamentalmente, aquella debe cohonestarse con otros intereses jurídicos
relacionados con los derechos de la mujer106. Por otra parte, los avances biotecnológicos y
la investigación genética suelen ir más rápidos que su regulación legal y plantean nuevos
retos sobre determinadas cuestiones conceptuales (persona vs. cosa; principios de identidad
de la especie, y de equilibrio y diversidad natural) y los límites bioéticos de actuación apli-
cables en estos ámbitos107. En general, en razón a su antigüedad e intereses protegibles, la
106 Mendoza Buergo (2006, ep. 1).
107 En la perspectiva histórico-doctrinal, v. Rapport Warnock; Jaramillo Valverde (2012: 35-63); Femenía
López (EBB, c. 22.04.2018); De Paula, Leone (2005).
PROCREACIÓN HUMANA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD J. Mª FUGARDO ESTIVILL
60
protección jurídica dispensada a la vida humana y su desarrollo es más completa e intensa
en la fase postnatal que en la fase prenatal108.
A estos efectos, el TC arma que “la vida humana es un devenir, un proceso que co-
mienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea
y sensitivamente conguración humana, y que termina en la muerte; es un continuo so-
metido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que
tienen un reejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital” (STC 53/1985, FJ 5)
(é.a.).
El artículo 15 CE se reere al derecho a la vida y a la integridad física y moral. Entre
otras cuestiones, en el ámbito que aquí se examina, este artículo se relaciona con el derecho
a la vida y el aborto, supuesto en que la protección del nasciturus se calica de “bien jurí-
dico constitucionalmente protegido”, pero sin que este derecho tenga carácter de derecho
fundamental (STC 53/1985, FJ 7). Esta calicación implica “la obligación del Estado de
desplegar los mecanismos necesarios para proteger la vida del nasciturus, pero también
que esa protección cese cuando su vida entra en conicto con otros derechos de la mujer
protegidos constitucionalmente, como su vida, su integridad física o moral, su dignidad y
el libre desarrollo de su personalidad” (Pacheco Jiménez, 2013: 295), conicto de intereses
que se ordena y modula con arreglo a las leyes referentes a este ámbito.
Por otra parte, como consecuencia de la regulación de la fecundación in vitro (FIV),
la doctrina advierte del importante cambio producido en la consideración del embrión.
en la STC 53/1985, la vida humana implica un continuum con una protección de inten-
sidad variable en las distintas fases por las que transcurre el derecho temporal del viviente,
con la FIV surge un nuevo concepto de viabilidad al entrar en juego la gura del embrión
preimplantatorio. Antes, el ser humano no se hacía presente hasta su nacimiento, pero con
la FIV la presencia del ser humano se anticipa en los estadios de la división celular de la
vida humana que se produce en unas condiciones peculiares que dan paso a una viabili-
dad dependiente, pues sin una deliberada intervención humana que lo transera al útero
de la gestante, no se podrá considerar que se está en presencia de un embrión realmente
“viable”. Este enfoque evidencia que existe una clara diferencia entre el embrión concebido
por medios naturales y el embrión fecundado in vitro que podrá ser considerado inviable
salvo que una intervención humana lo rescate de tal situación110. Por otra parte, la STC
116/1999, elude valorar el concepto de preembrión por estar solo aludido en el preámbulo
108 De Verda y Beamonte (2016: 18-26); Bonet Farriol (2006); Femenía López (1997); Peñaranda Ramos
(2003: 166 y ss.): Alamar Casares (2015: 20-33); Gómez Galán (2015: 141-153).
109 Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización
de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, en su totalidad y subsidiariamente
contra los artículos 1, 2, 3, apartados 2 y 3, 5 apartado 1, 5 apartado 3, 7, 8, 9 y DA 1ª, aptdos. d) y e),
por contradecir los artículos 9, 10, 15, 25, 53 y 81 CE.
110 Ollero (2007: 331 y ss.); Femenía López (ep. V, EBB, c. 22.04.2018). Esta diferencia es criticada por un
sector de la doctrina porque no cabe descartar que en el futuro el hombre pueda nacer también in vitro.
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA GENÉTICA Y PRENATAL. RESPONSABILIDAD CIVIL Y LEX ARTIS
61
de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida y admite
la distinción entre preembrión viable y no viable111.
Al referirse a esta Ley, el TC señala que la norma “en ningún caso permite la experimentación
con preembriones viables, como tampoco más investigación sobre ellos que la de carácter
diagnóstico, o de nalidad terapéutica o de prevención”, pero respecto de los que la norma
considera no viables, arma que aplicado «a un embrión humano, su caracterización como
‹no viable› hace referencia concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar
a un ser humano, a una ‹persona› en el fundamental sentido del art. 10.1 C.E. Son así, por
denición, embriones o fetos humanos abortados en el sentido más profundo de la expresión,
es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensión que hace de los mismos un
‹bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional (art. 15 C.E.) fun-
damento constitucional› ( STC53/1985, fundamento jurídico 5º), por más que la dignidad de
la persona pueda tener una determinada proyección en determinados aspectos de la regulación
de los mismos...» (STC 212/1996, fundamento jurídico 5º)”.
En consecuencia: “No siendo los preembriones no viables («abortados en el sentido más
profundo de la expresión») susceptibles de ser considerados, siquiera, nascituri, ni las reglas
que examinamos ni las ulteriores del art. 17 (relativo a los preembriones ya abortados, a los
muertos y a la utilización con nes farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos previamente
autorizados de preembriones no viables) pueden suscitar dudas desde el punto de vista de su
adecuación al sistema constitucionalmente exigible de protección de la vida humana” (FJ 9).
El examen de la doctrina y jurisprudencia del TEDH y la Comisión Europea, reali-
zado por Díaz de Valdés (2008: 69-86) pone de relieve que no existe una doctrina denida
sobre el estatuto jurídico del no nacido y que “resulta claro que las Instituciones Europeas
no han resuelto problemas fundamentales en relación al estatus del no nacido. En efecto:
i) no han establecido si bajo la Convención el no nacido es persona; ii) no han establecido
si bajo la Convención el no nacido tiene derecho a la vida, y iii) no han establecido si bajo
la Convención existe un derecho al aborto o una prohibición del mismo. Si bien se han
desplegado ciertos esfuerzos por aclarar los puntos anteriores, la situación actual continúa
siendo indenida”.
El TEDH resuelve los casos que se le presentan desde un marco teórico que implica
tres elementos principales:
1) Eludir una respuesta a los puntos antes señalados;
2) La aplicación de la doctrina del “margen de apreciación”, lo que implica el reconoci-
miento, de modo amplio o estrecho, de cierto marco de discrecionalidad a los Estados
mostrando cierta deferencia, según la materia en cuestión, a los criterios y decisiones
adoptados en el marco de las legislaciones y jurisdicciones internas por entender que
ello responde al sentir preponderante del país respectivo o bien en razón de la exis-
tencia de materias que no reúnen cierto consenso en las regulaciones de los diversos
Estados; y
3) Un análisis caso por caso, lo que puede ser determinante para la decisión adoptada.
111 Esta Ley fue derogada el 28 mayo 2006 por la vigente Ley 14/2006, de 26 mayo.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba