STS 1103/2006, 13 de Noviembre de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:6993 |
| Número de Recurso | 401/2006 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1103/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de fecha 17 de enero de 2.006. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente Luis Enrique, representado por la Procuradora Sra. Leal Mora. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real instruyó sumario 3/2004, por delito de abuso sexual a instancia del Ministerio Fiscal contra el acusado Luis Enrique y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha de 17 de enero de 2006 con los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Se declara probado que Carmela, nacida el 18-07-1987, y en el momento de los hechos que a continuación se expondrán menor de edad, padece alteración cromosómica que causa, desde su infancia, retraso psicomotor en las áreas de lenguaje, tono axial y miembros, epilepsia de pequeño mal, con una capacidad intelectual situada en el nivel inferior del retraso mental ligero, con edad mental aproximada de cinco años y medio. Sin perjuicio de lo expuesto, debido al apoyo en el área psicomotriz y educacional ha conseguido culminar los estudios de la ESO con adaptación curricular.
SEGUNDO.- El día dieciocho de octubre de dos mil tres, Rocío se dirigió al establecimiento Comercial Super Barato, sito en la Avenida de Alfonso X el Sabio de Ciudad Real, donde el procesado Luis Enrique, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí y residencia legal en España trabajaba. Allí en dicho establecimiento la menor entabló conversación con el procesado, quien era conocedor de su deficiencia, fácilmente perceptible y apreciada por el mismo por su actitud en el establecimiento, pidiéndole cosas que luego no compraba. En el transcurso de tal conversación se dirigieron a lugar más apartado, cercano a la puerta de los servicios, llegándose a bajar Marina los pantalones, sin que conste probado que tuviesen en esta ocasión contacto sexual alguno.
TERCERO.- El día veintiuno del mismo mes y año Carmela vuelve a dicho establecimiento y como quiera que se encontraba en él también el hermano mayor del procesado, el acusado y la menor determinan esperar hasta el momento de su cierre y cuando éste tiene lugar, Carmela penetra en el establecimiento y se queda a solas con el procesado, dirigiéndose ambos a la zona de almacén. En dicho momento el procesado se baja los pantalones y la menor realiza tocamientos en el miembro viril de éste, sin que conste acreditado mayor contacto sexual entre ellos.
CUARTO.- Efectuada denuncia por los padres de la menor se efectúa exploración ginecológica de la misma, resultando que presenta un himen complaciente, sin lesiones objetivables salvo un eritema en orquilla vulvar.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Por unanimidad, debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor responsable de un delito de abusos sexuales ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas del Juicio. Se condena al acusado a qu indemnice a Carmela en la cuantía de tres mil euros, cantidad que desde Sentencia devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC.
Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima de los presentes hechos a una distancia menor a cien metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante cinco años.
Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 850 L.E.Cr ., en antelación con art. 657 del mismo texto legal. Segundo. Quebrantamiento de ley del art. 851 en relación con el art. 181 del Código Penal . Tercero. Quebrantamiento de forma del art. 861 en relación con el 733 de la meritada Ley. Cuarto. Quebrantamiento de Ley del art. 849.1 en relación con el art. 24.1 de la Constitución, por falta de tutela judicial efectiva. Quinto. Quebrantamiento de Ley del art. 849.2 en relación con el art. 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2.006.
El escrito del recurso, bajo el epígrafe "I. Hechos" recoge una serie de consideraciones en las que se expresa disconformidad con la sentencia de instancia, pero que, formalmente, no pueden ser tomadas como el desarrollo verdadero y propio de la impugnación, pues a partir de la hoja 10 del texto, y como "III. Motivos del recurso" se formulan cuatro de éstos al amparo de los preceptos previstos para darle cace en sus dos modalidades, de quebrantamiento de forma y de infracción de ley. Por ello, y porque, en realidad, las confusas alegaciones de aquella primera parte se encuentran incorporadas también a esta última, se entrará directamente en el examen de los motivos.
Bajo A), al amparo del art. 850 en relación con el art. 657, ambos de la Ley de E. Criminal, se protesta del hecho de que la Audiencia desestimó la solicitud de la defensa de que se oyese, antes de la celebración del juicio oral, a Jesús Carlos y a la madre de Rocío, por la sospecha de que la declaración prestada por ésta en el juzgado pudiera haber sido inducida por ambos.
La declaración a que se alude figura en el folio 49 de las diligencias de instrucción, y era, por tanto, bien conocida de la ahora recurrente en el momento de formular su proposición de prueba. Por tanto, si alentaba la sospecha que dice, pudo haber propuesto a aquéllos como testigos. No fue así y, de este modo, debe correr con las consecuencias de esa omisión. Más cuando ha tenido oportunidad de examinar directamente a Rocío en la vista, y cuando la afirmación con la que trata de apoyarse el motivo expresa una simple conjetura, carente de sustrato empírico. A lo que debe unirse el dato de que no resulta posible saber de qué manera el proceder de la sala, por demás regular y legal, podría haber deparado indefensión al que recurre. Así, el motivo sólo puede rechazarse.
Bajo B), invocando el art. 851 Lecrim y el art. 181 Cpenal parece sugerirse que el hecho de que la acusación se hubiera formulado por agresión sexual, que tal fuera el supuesto contemplado en la vista y que, en cambio, la condena sea por abuso sexual se habría traducido en una infracción de ley.
Pero lo cierto es que esta opción tiene como referente el contenido de los hechos, que no se cuestiona, y que lo descrito en ellos, como explica la sala, se ajusta a las previsiones del art. 181,3 Cpenal, pues lo probado es que Luis Enrique obtuvo de la antes citada que le tocase el pene, prevaliéndose de la ventaja que le confería la diferencia de edad y el déficit de capacidad intelectual de la misma. De este modo, el motivo es inatendible.
Bajo C) se ha objetado quebrantamiento de forma, del art. 861 (sic), es de suponer que se refiera al 851 de la Ley de E . Criminal, en relación con el art. 733 del mismo texto legal. Todo por entender que el derecho a un juicio justo resultó vulnerado como consecuencia de un interrogatorio atípico y de que la misma Fiscal reconoció in voce la debilidad de las pruebas, afirmación ésta que habría trascendido a algún medio de comunicación, según se dice. A lo que se añade que la divergencia entre el título de imputación mantenido por el Fiscal y el de la condena comporta una infracción del segundo precepto citado.
La primera de las afirmaciones transcritas carece de contenido casacional y no pasa de ser una especie de desahogo, ciertamente impropio en este contexto.
La segunda objeción es inconsistente. Primero, porque la lectura del interrogatorio del acusado permite comprobar que en él se operó también con la hipótesis del abuso sexual, que, así, pudo ser contemplada por la defensa. Y porque la sala ha discurrido con suficiencia acerca de la homogeneidad de los delitos aludidos, según jurisprudencia de este tribunal, que cita. Es por lo que el motivo debe rechazarse.
Bajo D) se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim en relación con el art. 24,1 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el desarrollo de este aspecto de la impugnación se insiste en que la divergencia entre la acusación y la condena habría deparado indefensión al que recurre. Además, se dice, el cambio de calificación, tendría que haberse traducido en el desplazamiento de la competencia al Juzgado de lo Penal.
A lo primero ya se ha dado respuesta. Y en cuanto a esto último, siendo incuestionable la competencia de la Audiencia Provincial para conocer de la causa, abierto el juicio oral en los términos que consta, lo fue también para decidir conforme al resultado de la prueba (arts. 741-742 Lecrim). Por tanto, el motivo no pede acogerse.
Bajo E), la denuncia es de infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim en relación con el art. 24,2 CE . En el desarrollo del motivo se hacen algunas imprecisas manifestaciones sobre la ya reiterada supuesta indefensión del acusado, debida al cambio de calificación. Es patente que la objeción no tiene nada que ver con la previsión del art. 849,2º Lecrim y debe asimismo rechazarse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Luis Enrique contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 17 de enero de 2006 que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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