STS, 3 de Diciembre de 2007

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El Capitán del Ejército de Tierra, D. Domingo, destinado en el momento de producirse los hechos en la Unidad de Apoyo Logístico LXXI, con guarnición en Palma de Mallorca, en la actualidad en situación de actividad, cuyos demás datos militares y circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia y que en lo que sea menester se dan por reproducidos, el día 12 de noviembre de 2004, acompañado del Brigada D. Simón, efectuó alrededor de las 08.00 horas, una revista en la camareta situada en el Acuartelamiento de Son Tous ocupada por los soldados MPTM D. Alejandro, D. Isidro y D. Jose Pablo, estando todos ellos presentes.

Durante la revista el Capitán Domingo observó en el radiador una bolsa de basura, ropa encima de la cama y una botella de alcohol en el suelo, por lo que les comunicó que iba a dar parte, ante lo que el soldado Alejandro le replicó que no tenían papelera, diciéndole el Capitán que en el exterior había contenedores de basura, al tiempo que golpeaba, en dos ocasiones, al citado soldado con la mano izquierda abierta en su brazo derecho, pero sin intensidad suficiente para desplazarle. En ese momento el soldado Alejandro se dirigió a sus compañeros allí presentes, diciéndoles "¿habéis visto lo que ha hecho?"; ordenándole en tono alto el Capitán Domingo que se callara, señalándole con el dedo, finalizando la revista y abandonando la camareta.

El soldado Alejandro, no sufrió lesiones ni recibió asistencia facultativa alguna como consecuencia de los mencionados hechos."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Capitán del Ejército de Tierra D. Domingo, como autor de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad típica de maltrato de obra a inferior, del artículo 104 del Código Penal Militar, inciso primero, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena y sin responsabilidades civiles que exigir. Le abonamos para la extinción de la pena privativa de libertad, la prisión preventiva, detención o el arresto sufrido, en su caso, por estos mismos hechos, no siendo el tiempo de condena computable para el servicio dada la condición de militar profesional del condenado."

Notificada que fue la Sentencia a las partes la Letrada Dª María Leonor Checa Sánchez, en nombre del acusado, anunció la intención de interponer Recurso de Casación según escrito de fecha

07.06.2007, el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 19.06.2007 .

Personadas las partes ante Sala, la Procuradora Dª Belén Lombardía del Pozo en la representación causídica del recurrente, formalizó el Recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:

Quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850 LE. Crim ., al haberse denegado pruebas testificales pertinentes propuestas en tiempo y forma.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE .

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste solicitó la inadmisión del primer motivo y la desestimación del segundo. En cuanto a la inadmisión se dió traslado a la parte recurrente que formuló alegaciones con fecha 30.10.2007.

Mediante proveído de fecha 06.11.2007, se señaló el día 28.11.2007 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía del quebrantamiento de forma que autoriza el art. 850 LE. Crim . la parte recurrente denuncia sendos vicios o defectos "in procedendo" causantes de indefensión, consistente el primero en haberse omitido la preceptiva citación para el Juicio Oral de la parte acusadora (art. 850.2º ), y en segundo lugar por haberse denegado la realización de determinada prueba testifical propuesta en tiempo y forma, cuya práctica fue declarada pertinente por el Tribunal de instancia (art. 850.1º ).

La primera queja carece de fundamento, como se cuida de resaltar el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al Recurso, y ello es así en efecto porque en la presente causa no ha existido otra parte acusadora que dicho Ministerio Público, confundiendo el recurrente la posición procesal que corresponde a quien se limitó a denunciar los hechos que están en el origen de este procedimiento, absteniéndose de ejercer la acusación particular en concepto de ofendido o perjudicado por la actuación del Oficial procesado. Ciertamente la testifical consistente en la declaración del Soldado denunciante no se llegó a practicar, por incomparecencia de éste al acto del plenario a pesar de estar debidamente citado al efecto, por lo que la queja del recurrente debe referise en puridad al supuesto previsto en el citado art. 850.1º LE. Crim .

La segunda parte del motivo se contrae a la incomparecencia del testigo presencial, Soldado Isidro, que no fue citado por un error en la consignación de su documento nacional de identidad en el auxilio judicial de que se sirvió el Tribunal sentenciador.

En ambos casos la actuación del Letrado de la Defensa se limitó a solicitar la suspensión de la vista y ante la denegación del Tribunal del enjuiciamiento, se abstuvo de formular la debida protesta o reclamación con objeto de que el órgano judicial pudiera reconsiderar su negativa, ni pidió que se consignara en Acta, aún sucintamente, el interrogatorio a que habría sometido a los testigos incomparecidos a fin de que entonces aquel Tribunal de los hechos y ahora esta Sala pudieran apreciar al tenor de las preguntas enunciadas la necesariedad y relevancia de las testificales omitidas. Incumplió con ello el hoy recurrente exigencias que la jurisprudencia (Sentencias de esta Sala 16.01.2004, 14.02.2004, 27.02.2004, 02.10.2006 y 21.12.2006, entre otras), viene requiriendo para la viabilidad del Recurso de Casación basado en quebrantamiento de forma.

No obstante la pasividad de la Defensa en la instancia, en el caso enjuiciado se advierten dos particularidades resaltables en favor de la denuncia casacional. La primera se refiere al testimonio omitido del Soldado Isidro, que se debió al error que cometió el Tribunal al ordenar su citación; y la segunda afectante a ambas testificales consistente en que en ausencia de los dos testigos, el Tribunal decidió a solicitud de la Fiscalía Jurídico Militar que se procediera a la lectura de las correspondientes declaraciones sumariales, las cuales luego no se tomaron en consideración por los defectos formales en que se incurrió al ser oídos en la fase instructora, con la consecuencia, repetimos, de haberse desechado cualquier virtualidad probatoria de tales manifestaciones, determinante de real y efectiva indefensión que sin embargo esta Sala no llega a apreciar por existir elementos que llevan a resolver en cuanto al fondo, en sentido favorable para el recurrente como enseguida se expondrá.

Con cita genérica del art. 24 CE ., se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con base en la omisión de los testimonios a que se refiere el primero de los motivos que se acaba de examinar.

El mínimo desarrollo argumental del presente motivo no dispensa a la Sala de considerar la posible vulneración del derecho esencial invocado, teniendo en cuenta la función protectora que cumplen tales derechos y la garantía jurisdiccional de los mismos que incumbe a Jueces y Tribunales.

Lo primero que debemos destacar en este caso es que el Tribunal de los hechos ha prescindido, tanto por razones formales como de falta de convencimiento en cuanto al testigo Jose Pablo, de cualquier elemento de prueba distinto de las propias manifestaciones del Oficial procesado y lo que declaró el Brigada que presenció los hechos objeto de enjuiciamiento. Tal decisión reduccionista del órgano jurisdiccional "a quo" en cuanto al acervo probatorio, no afecta por sí sola al derecho invocado en su misma base y contenido esencial, representada por los supuestos en que la condena se produce en situación de vacío probatorio o ausencia total de prueba, la cual ciertamente puede estar representada por la confesión incriminatoria del acusado.

Existiendo prueba, personal en este caso, válidamente obtenida y regularmente practicada, hemos dicho reiteradamente que su valoración corresponde al Tribunal del enjuiciamiento que actúa asistido de la irrepetible inmediación, de manera que en lo que atañe a la credibilidad de los testigos venimos diciendo que, en principio, ni cabe su revaloración en el trance casacional ni esta pretensión forma parte como regla general del ámbito del Recurso extraordinario de Casación (Sentencias 26.12.2003, 22.11.2004, 10.10.2005,

25.10.2005 y 10.02.2006, entre otras). Lo cual no equivale a la inmunidad o exención de cualquier posible control que acerca de la valoración de la prueba, incluso la personal, corresponde a esta Sala, en particular en lo que se refiere a su racionalidad y la suficiencia de la actividad probatoria (nuestras Sentencias 06.10.2006,

16.10.2006, 15.12.2006 y recientemente 14.11.2007 ), sin interferir en aquella inmediación que en todo caso ha de exteriorizarse a través de un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de Recurso, porque el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de la inmediación y no solo ampararse en su mera concurrencia, como se dice en las Sentencias 21.11.2003 y 16.10.2007 de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo : cobrando así sentido la apreciación en conciencia que se proclama en los arts. 322 Ley Procesal Militar y 741 LE.Crim.

El control sobre la valoración de la prueba se acentúa por la inexistencia de la doble instancia penal, en que el órgano de Casación cumple la finalidad de depuración fáctica probatoria que correspondería al órgano de Apelación, que es el argumento en que decisivamente se basan tanto el Tribunal Constitucional (STC. 51/2005, de 14 de marzo, 116/2006, de 24 de abril y 136/2006, de 8 de mayo) como este Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 2ª 08.02.2000, 04.12.2000, 20.04.2005, 22.11.2005 y 14.12.2006, y de esta Sala 5ª

21.06.2004 ), para sostener la observancia en nuestro sistema procesal de lo dispuesto en el art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Desde la restringida supervisión del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, decimos que dicha conclusión valorativa sintéticamente consignada en el "factum" sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de la convicción, no se compadece ni es coherente con el sentido de aquellas declaraciones según resulta de una interpretación lógica de las mismas. La Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 899 LE. Crim ., ha examinado la causa y reparado, en particular, en el Acta del Juicio Oral a partir de cuyo contenido se llega a la conclusión razonable, dado el carácter exculpatorio de las dos únicas declaraciones tomadas en cuenta por el Tribunal de instancia, que el Capitán procesado no golpeó en dos ocasiones con la mano izquierda abierta al Soldado Alejandro en el brazo derecho de éste, sino que dicho Oficial se limitó a dar dos palmadas con la mano izquierda abierta en el hombro derecho del Soldado, con la mínima intensidad que se declara acreditado. El Oficial en ningún momento reconoció haber pegado, pues no otra cosa es golpear, al denunciante, y el Suboficial que presenció los hechos aunque utilizó la palabra "golpes" en su declaración en la vista del Juicio, dicha expresión la matizó seguidamente en términos tales como "ademán en el hombro", con "intensidad como la de un consejo de forma amigable"; que "se limitó a tocarle", con "un tono no despectivo ni intimidatorio", que desvirtúan y dejan sin soporte a la reiterada calificación que el Tribunal sentenciador hace en los fundamentos de convicción en cuanto a considerarlo erróneamente actos de "agresión" y de "acometimiento".

Con estimación del motivo.

Vinculado al anterior motivo se encuentra la posible vulneración de la legalidad penal y su complemento necesario que es la tipicidad (SSTC. 278/2000, de 27 de noviembre y 228/2002, de 9 de diciembre; y de esta Sala 12.11.2003, 20.02.2003, 20.12.2006 y 20.04.2007, entre otras) cuestión que afectando al correspondiente derecho fundamental proclamado en el art. 25.1 CE ., debe considerarse parte integrante de la voluntad impugnativa del recurrente.

De la estimación del último motivo resulta que la acción protagonizada por el procesado consistió en tocar por dos veces con la palma de la mano izquierda en el hombro derecho del Soldado denunciante, sin que el tocamiento revistiera intensidad significativa en orden a desplazar a éste de su posición, episodio producido con ocasión de una revista de la camareta o alojamiento que éste y otros dos Soldados ocupaban en el acuartelamiento, en el curso de la cual se advirtió por el Capitán procesado desorden, suciedad y una botella de bebida alcohólica, por lo que dicho Oficial anunció que daría parte a efectos disciplinarios, con protesta del Soldado luego denunciante sobre la carencia de medios para depositar la basura acumulada y el recordatorio del Capitán en cuanto a la existencia de contenedores en las proximidades del alojamiento.

En torno a la exégesis del art. 104 CPM esta Sala tiene declarado, desde su Sentencia 04.04.1990, que la conducta que el tipo prevé consiste en "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas", doctrina invariable de la Sala que se reitera en Sentencias 30.03.1992, 07.02.1995, 14.03.1996, 15.02.1997, 29.12.1999, 23.02.2003,

17.11.2003; 13.05.2005 y 30.11.2006, entre otras, como se deja constancia en la Sentencia recurrida. Hemos dicho que el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC. 63/2004, de 24 de febrero ), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquiera acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquier de los dichos intereses jurídicos que la norma protege.

Hemos considerado comportamientos típicos de maltrato de obra, en comparación con los hechos enjuiciados, los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas (Sentencia

29.12.1999 ); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo (Sentencia 10.12.2001 ); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en formación para revista de uniformidad (Sentencia 08.05.2003 ); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina (Sentencia 17.11.2003 ); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oidos por quienes se encontraban próximos a la formación (Sentencia 13.05.2005 ); agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar (Sentencia 13.06.2005 ); propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho (Sentencia 13.07.2005 ); o bien el "ligero cachete en la cara" propinado a un Soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006 ). Sin que la Sala haya considerado punibles hechos análogos a los enjuiciados, que por su mínima entidad carecen de potencialidad para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal de que se trata.

Con estimación del Recurso de lo que se dejará constancia en la Segunda Sentencia a dictar seguidamente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación 101/56/2007, interpuesto por la representación procesal del Capitán del Ejército de Tierra D. Domingo, frente a la Sentencia de fecha

08.05.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en el Sumario 01/2005, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Sentencia que casamos y anulamos, dictándose seguidamente la que corresponde con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que por testimonio se remitirá al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala; lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil siete.

En la causa 33/01/2005, procedente del Juzgado Togado Militar nº 33 con sede en Palma de Mallorca y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Tercero por posible delito de "Abuso de autoridad" en su modalidad de Maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el art. 104 CPM ., contra el procesado Capitán del Ejército de Tierra D. Domingo (DNI. NUM000 ), natural de Inca (Islas Baleares), nacido el 26.09.1956, hijo de Jaime y de María, vecino de Palma de Mallorca, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvo privado por esta causa; representado por la Procuradora Dª Belén Lombardía del Pozo y defendido por la Letrada Dª Alicia Mendoza Calvo, habiendo sido parte acusadora el Excmo. Sr. Fiscal Togado; la Sala compuesta por el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal mediante la siguiente Sentencia.

Se dan por reproducidos los Fundamentos Segundo y Tercero de nuestra Sentencia de Casación, en que se aprecia la vulneración, respectivamente, de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la legalidad penal.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Estoy totalmente de acuerdo con cuanto se argumenta por la mayoría en el FJ 1º de la Sentencia de la que parcialmente discrepo, así como, en parte, con el FJ 2º.

Comparto el criterio mayoritario de que, en este caso, hay un mínimo de actividad probatoria así como en no repetir el juicio por las razones alegadas por la defensa.

Ahora bien, mi discrepancia profunda versa sobre dos extremos directamente conectados entre sí, como son:

1. En la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia que la Sala mayoritariamente considera contraria a las reglas de la lógica.

2. En la falta de tipicidad de la conducta enjuiciada.

En definitiva, con la absolución del recurrente.

Esta discrepancia la fundamento en una reiterada Doctrina del Tribunal Constitucional (TC) que a continuación paso a exponer de forma sintética, pero no por ello menos pormenorizada.

Es Doctrina reiterada del TC y de esta propia Sala, expresamente citada por la mayoría, que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador y no a esta Sala, de suerte que a esta última sólo le corresponde determinar si la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales se ajusta o no a las reglas de la lógica, o dicho de otra manera, si es o no arbitraria.

Así, el TC entre otras, dijo en su STC n º 40/00 de 14 de febrero -RTC 2.000/40 - lo siguiente:

Hemos declarado reiteradamente que este Tribunal no debe actuar a modo de tercera instancia revisando la valoración de la prueba practicada por los órganos judiciales cuando éstos han cumplido su obligación de razonar debidamente el resultado de dicha valoración (entre las recientes, SSTC 14/1999, de 22 de febrero, F. 8 y 42/1999, de 22 de marzo [RTC 1999\42], F. 2 ). . Esta Doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC nº 14/99 de 22 de febrero -RTC 1999/14- y nº 48/99 de 22 de marzo del mismo año -RTC 1.999/48 - . Y es que, en efecto, existen sólidas razones para justificar un extremado rigor en la aplicación de esta regla de enjuiciamiento, pues la prohibición no sólo es una consecuencia coherente con la naturaleza del recurso de casación sino que, además, es expresión de otro no menos importante principio procesal: el de inmediatez, conforme al cual, sólo el Tribunal que ha presenciado personalmente la prueba tiene una imagen o referencia directa de la misma. Es esta una idea que se expresa con rotundidad en el voto particular formulado en su día a la STC nº 59/00 de 2 de marzo -RTC nº 2.000/59 - en la que se dice, y en lo que aquí importa, lo siguiente:

La valoración de la prueba en su conjunto es función privativa del juzgador de instancia, de quien preside la secuencia completa, el desarrollo del juicio oral. Sólo se puede saber si un testigo o un perito, o el mismo acusado, mienten o dicen la verdad mirándoles a los ojos, oyendo el tono de su voz y observando sus gestos. Esto es lo que en el lenguaje forense se conoce por inmediación .

En su consecuencia, la prohibición de revisar la valoración de las pruebas constituye una de las reglas de enjuiciamiento que, con mayor rigor, aplica el TC (SSTC nº 111/99, 196/99, 214/99 ).

Ahora bien, ello no significa que esta regla general carezca de excepciones.

En efecto, el TC de una manera excepcional admite la revisión de la prueba en tres supuestos:

1. La doctrina de la incongruencia por error.

2. La doctrina del error patente.

3. Arbitrariedad en la valoración de las pruebas.

La STC nº 96/00 de 10 de abril -RTC 2.000/59 - especifica los cánones para determinar cuando nos encontramos en presencia de un error patente. En esta sentencia el TC constató que el Tribunal sentenciador había incurrido en un error sobre la identificación de uno de los bienes inmuebles, en otros casos, se trataba en materia laboral de la fecha de despido.

La STC n º 68/98 de 30 de marzo -RTC 1998/68 - califica el error patente como indebida apreciación de los datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada. De modo similar, la STC nº 112/98 de 1 de junio -RTC 1998/112 -, relaciona el error patente con la determinación de los hechos objeto del juicio o con la determinación y selección del material de hecho sobre el que se asienta la revisión.

El último supuesto que, de forma excepcional y subrayamos lo de excepcional, cabe valorar las pruebas realizadas por el Tribunal de instancia, es en el caso de las llamadas "valoraciones arbitrarias", que el TC considera lesivas o bien del derecho a la tutela judicial efectiva o bien del derecho a la presunción de inocencia.

Esta excepción a la regla antes invocada la encontramos entre otras, en la STC nº 14/99 antes referida, que expresamente dice:

Y, en fin, idéntica conclusión ha de predicarse respecto de la controvertida arbitraria valoración de la prueba de cargo, que no expresa sino la discrepancia del recurrente respecto del juicio efectuado por los órganos administrativos y judiciales, que, en consecuencia, a ningún reproche ex art. 24.2 CE, se hace merecedor.

Finalmente, la STC nº 85/99 de 10 de mayo -RTC 1999/85 -, manifiesta que el derecho a la presunción de inocencia puede verse conculcado, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En su consecuencia, y en mérito de la Doctrina antes expuesta, la cuestión a analizar en este caso es si la Sala mayoritariamente ha actuado en esta ocasión (como así yo lo entiendo) como un Tribunal de apelación - con plena jurisdicción- o se ha limitado a realizar un mero control del criterio seguido por el Tribunal de enjuiciamiento para no considerar probado que el hoy recurrente golpeó en dos ocasiones al Soldado Alejandro con la mano abierta en su brazo derecho pero sin la intensidad suficiente para desplazarle.

La Sala de forma mayoritaria, considera y reproducimos los argumentos, que:

... haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 899 de la LECR, ha examinado la causa y reparado en particular, en el acta del juicio oral a partir de cuyo contenido se llega a la conclusión razonable, dado el carácter exculpatorio de las dos únicas declaraciones tomadas en cuenta por el Tribunal de instancia, que el Capitán procesado no golpeó en dos ocasiones con la mano izquierda abierta al Soldado Alejandro en el brazo derecho de éste, sino que dicho Oficial se limitó a dar dos palmadas con la mano izquierda abierta en el hombro derecho del Soldado con la mínima intensidad que se declara acreditado. El Oficial en ningún momento reconoció haber pegado, pues no otra cosa es golpear al denunciante, y el Suboficial que presenció los hechos aunque utilizó la palabra "golpes" en su declaración en la vista del juicio dicha expresión la matizó seguidamente en términos tales como "ademán en el hombro", con "intensidad como la de un consejo de forma amigable", que se "limitó a tocarle", con "un tono no despectivo ni intimidatorio" que desvirtúan y dejan sin soporte a la reiterada calificación que el Tribunal sentenciador hace en los fundamentos de convicción en cuanto a considerarlo erróneamente actos de "agresión" y de "acometimiento".

Por el contrario, el Tribunal de instancia de una forma amplia y detallada, en el antecedente de hecho 4º razona por qué a su juicio da por probado que el Capitán D. Domingo golpeó en dos ocasiones al Soldado Alejandro con la mano izquierda abierta en el brazo derecho pero sin intensidad suficiente como para desplazarle.

Según el Tribunal sentenciador, los motivos que le llevaron a concluir que el hoy recurrente golpeó minimamente al Soldado Alejandro fueron, entre otros, los siguientes:

1. La declaración del propio condenado que admitió que dio al Soldado Alejandro dos palmadas en el brazo derecho.

2. La declaración del Brigada D. Simón

3. El testimonio del Soldado D. Jose Pablo .

   Llegados a este punto, hay que decir que el Tribunal no sólo valoró la declaración prestada por dicho Soldado, sino también y hay que subrayarlo, la declaración que éste hizo en fase sumarial. Es decir, que tomó en consideración ambas declaraciones, lo cual se ajusta perfectamente a las normas procesales y a la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en su STS nº 1159/98 de fecha 6 de octubre de 1.998 -RJ 1998/6861- que, (citando literalmente, a su vez, lo dicho, en la STS de la misma Sala 1991/1993, de 13 de septiembre ) dice:

   Es doctrina de esta Sala, conteste con la pronunciada por el Tribunal Constitucional, que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de uno de los sujetos, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de prueba de cargo, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, correspondiendo al Tribunal sentenciador valorar, tras la correspondiente confrontación, unas y otras, como le autoriza el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1, pudiendo formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en el ejercicio de su propia jurisdicción, como le viene atribuido por el artículo 117.3 de la Constitución EDL1978/3879 y en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 del texto procesal .

   En igual sentido, una reiterada doctrina de esa Sala declara, en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, habiendo añadido, en la línea marcada, que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, en caso de discordancia entre ambas siempre que aquella, como ocurre en este caso, sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

   Antes de proseguir con el examen de si la valoración hecha por el Tribunal de instancia es o no racional, hay que dejar constancia de que dicho Tribunal se ha ajustado en todo a la Doctrina, tanto del TC como de esta propia Sala. En tal sentido, merece destacarse (principio de inmediación) lo que el Tribunal de enjuiciamiento dice respecto al testigo Jose Pablo y lo entrecomillamos "en cuanto al único soldado testigo de los hechos que ha comparecido al acto del juicio y que se encuentra destinado en la misma Unidad que el procesado, ha llamado a la Sala poderosamente la atención su actitud preocupada mirando constantemente de reojo al procesado, mostrándose reticente en su declaración, sobre todo en aquellas preguntas cuya respuesta conllevaban una descripción de los hechos de autos, las cuales pensaba antes de responder o no recordaba ", contradiciéndose con lo declarado en el Sumario.

   En definitiva, el Tribunal de enjuiciamiento ha razonado suficientemente y, en mi opinión, de forma racional y desde luego no arbitraria, las diversas declaraciones realizadas en el Juicio Oral, algunas de ellas puestas en contradicción con las del Sumario, deduciendo de ellas de una forma razonada que el recurrente golpeó a un Soldado sin gran intensidad o con intensidad mínima. Así las cosas, es claro desde mi perspectiva, a tenor de la Doctrina constitucional expuesta, que en este caso la mayoría ha ido más allá de lo que supone la mera constatación de una supuesta arbitrariedad en la valoración de la prueba, realizando por el contrario, una nueva valoración, como si se tratara de un Tribunal de primera instancia cuando, y ello no cabe desconocerlo, quien ha presenciado las pruebas ha sido el Tribunal de enjuiciamiento a quien, por otra parte, por mandato constitucional, le viene atribuida dicha valoración en uso de la facultad que le confiere el art. 741 del texto procesal penal, de suerte que, lo que debiera ser una excepción a la hora de hacer una nueva valoración de la prueba, se convierte en el presente supuesto en una regla general pues no se aprecia, y lo digo con todo respeto, ninguna excepcionalidad en este caso, encontrándonos, ante una valoración de la prueba con la que se podrá estar o no de acuerdo pero que se ajusta a los cánones exigidos por el TC sobre la base de que el recurso de casación (por mucha extensión que modernamente se de al mismo), no puede llegar al extremo de sustituir al Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, cuando no concurra:

1. Una incongruencia por error.

2. Error patente.

3. Valoración irracional de la prueba.

Sentado pues, en mi opinión, que el Capitán D. Domingo golpeó levemente, eso sí, al Soldado Alejandro, la siguiente cuestión a examinar es si dicha conducta es o no constitutiva del delito de abuso de autoridad en su modalidad típica de maltrato de obra a inferior ( art. 104 CPM ).

Antes de dar respuesta a esta cuestión, es necesario hacer una serie de consideraciones: la primera de ellas, como acertadamente dice el Tribunal de instancia, que la normativa penal y disciplinaria militar consagra el derecho de todo militar a no sufrir maltrato de obra o de palabra ni cualquier otra vejación, habiendo rechazado esta Sala reiteradamente, en aplicación de cuanto al respecto establece el CPM y las Reales Ordenanzas de las FFAA, prácticas contrarias a la dignidad del ser humano, pues la disciplina militar (absolutamente necesaria para el funcionamiento de los Ejércitos) se funda en el respeto a la dignidad humana basándose en la aplicación, si se quiere, rigurosa de la Ley de Régimen Disciplinario de las FFAA y del CPM, pero nunca a través de medios o procedimientos que vulneren los derechos que, como dice el Tribunal sentenciador, asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentran.

En segundo lugar, según un reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, STS Sala Quinta de 8 de mayo de 2.003, -RJ2003/6525 -) la conducta del maltrato de obra es la que consiste en una agresión, aún de mínima intensidad, sin posible degradación a mera falta disciplinaria con fundamento en la conjunción de los bienes jurídicos que la norma penal en cuestión se protege.

A la luz de esta Doctrina, es claro que el Capitán D. Domingo agredió, aunque con mínima intensidad, al Soldado Alejandro, infringiendo así cuanto disponen las Reales Ordenanzas de las FFAA (actualmente Ley de la Carrera Militar) y el CPM, donde se protege a todo militar de un trato abusivo y contrario a la dignidad por parte de sus superiores, integrando su conducta el delito previsto y penado en el art. 104 del CPM en su modalidad típica de maltrato de obra a inferiores, al concurrir el elemento subjetivo y objetivos del tipo ya que, de una parte, golpeó a un inferior y de otra, lo hizo intencionadamente y a sabiendas de la condición de soldado del agredido, con la finalidad de restablecer, desde su perspectiva, la disciplina, actuando fuera de las vías legalmente establecidas para mantener la referida disciplina que, reitero, constituye un valor esencial para la cohesión y funcionamiento de las FFAA y de las altas misiones que la CE les atribuye.

Por tales consideraciones, el Recurso de Casación interpuesto por la representación del Capitán Domingo, debió haber sido desestimado confirmándose la sentencia de instancia en todos sus extremos.