STS, 4 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción número 2 de Villagarcia, instruyó Sumario con el número 4 de 1993, contra Cristina , Everardo y Miguel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Primera, con fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Durante los primeros meses del año 1993, los procesados Cristina , nacida el 5-7-65 y sin antecedentes penales, su esposo, Everardo , nacido el 25.12.62 y sin antecedentes penales y el ciudadano de Miguel nacido el 31.5.64 y también sin antecedentes penales, realizaron arias operaciones de comercio ilegal de sustancias estupefacientes. En todos los casos, cuando Cristina y Everardo contactaban con un posible comprador, avisaban a Miguel quien se encargaba de trasladar las referidas sustancias desde su domicilio en Vigo hasta el de aquellos en Villanueva de Arosa encargándose estos últimos de entregarlas a terceras personas a cambio de un precio.

En los primeros días del mes de octubre de 1993, Cristina encargó a Miguel un kilogramo de heroína para vendérselo a un comprador no identificado por lo que este último, igual que en ocasiones anteriores, transportó la sustancia que se le había encargado hasta el domicilio de aquella en Villanueva de Arosa. En días sucesivos Cristina y Everardo se pusieron en contacto con las personas interesadas en la compra sin que llegasen a ningún acuerdo para efectuar la transacción. Es por ello que el día dieciocho de ese mismo mes Cristina , mediante llamada telefónica, pidió a Miguel que volviese a su casa y se llevase de nuevo la referida sustancia. Esta petición se repitió en días sucesivos y, finalmente, el siguiente día ocho de noviembre, sobre las 0,15 horas, Miguel a bordo de su vehículo, un Renault-18, matrícula YA-....-Y , se personó en el domicilio del matrimonio donde Everardo le hizo entrega del paquete y cuando Miguel regresaba hacia Vigo, fue interceptado por una dotación policial que, en un registro del automóvil, encontró ocultas bajo uno de los asientos, tres bolsas de plástico, metidas una dentro de otra, que contenían en su interior una sustancia cuyo posterior análisis acreditó ser heroína, con un peso total de 1002,500 gramos y un grado de pureza del 17,9 por ciento.

Ese mismo día, en un registro legalmente autorizado que se efectuó en la casa en que habitan Everardo y Cristina fueron hallados, entre otros objetos, varias agendas con diversas anotaciones, dos balanzas y una bolsa de celofán que contenía en su interior una sustancia blanca cuyo análisis demostró ser cocaína, con un peso de 84,673 gramos y una pureza del 7 por cien.

Tanto esta última sustancia como la ocupada en poder de Miguel iban a ser destinadas por los procesados a su ulterior comercialización.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Absolvemos libremente a Cristina , Everardo Y Miguel , del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales del procedimiento.

Firme esta resolución devuélvanse a los procesados los efectos ocupados.

Dése a la sustancia estupefaciente ocupada el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. y art. 24 de la CE.

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintidós de junio del año dos mil uno.

En la sentencia recurrida se llega a la conclusión -expresada en el Fundamento cuarto "in fine"- de que en el proceso hubo ausencia de toda actividad probatoria que justifique el pronunciamiento condenatorio. Por ello la sentencia no contiene propiamente relato de hechos probados, expresivo de las acciones ilícitas imputadas a los acusados, sino que declara como hechos probados un dato procesal, como es la formulación por el Fiscal de las imputaciones fácticas delictivas en el apartado primero de su escrito de acusación.

El Tribunal llega a la conclusión de que hubo vacío probatorio partiendo de que fue nula la actuación procesal primera, con que se inició el procedimiento, consistente en el auto de 12 de octubre de 1993 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villagarcia de Arousa en las Diligencias Previas 1494/93, que incoó previamente el Juzgado, y que más tarde se transformarían en el sumario 4/93, y por cuyo auto se acordó la intervención del teléfono 561180, de que era titular Cristina .

Tras exponerse en el Fundamento primero de la sentencia impugnada la doctrina sobre los requisitos que deben condicionar las intervenciones telefónicas, en los Fundamentos 2º y 3º se exponen las razones por las que tales requisitos no concurrieron en el supuesto de la intervención del teléfono 561180, por no estar fundada la intervención en indicios objetivos demostrativos de la conexión de loas usuarios, del teléfono intervenido con las presuntas acciones delictivas que se les imputaban, y por no estar suficientemente motivado el auto de 1 de octubre de 1993, en cuanto que se remite al oficio de solicitud de la intervención, carente de motivación.

Según lo razonado en el Fundamento tercero de la sentencia impugnada, la nulidad de la intervención telefónica acordada el 1 de octubre de 1993, determinó la invalidez de la posterior de 28 de octubre del teléfono de David , acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, y la del registro del domicilio de Everardo y Cristina , decretada el 8 de noviembre por el Juzgado 2 de Villargacia de Arousa, y la del registro del domicilio de Miguel acordada el 4 de noviembre por el Juzgado nº 3 de Vigo, y la del registro del domicilio de otros dos individuos decretada el 8 de noviembre por el mismo Organo Judicial. Las mencionadas escuchas telefónicas y diligencias de registros domiciliarios no podían ser utilizados como pruebas al amparo de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ., por derivar de la intervención telefónica de 1 de octubre viciada de nulidad.

En el Fundamento cuarto de la sentencia impugnada se descarta que puedan utilizarse como pruebas las diligencias de aprehensión de drogas en poder de los procesados, en cuanto tales ocupaciones se produjeron partiendo de fuentes de conocimiento, que son consecuencia inmediata de la actuación viciada y en el mismo Fundamento se niega valor probatorio a la declaración sumarial de la procesada Cristina , introducida en el juicio oral por la vía del art. 730 de la LECrim., por entender que los datos sobre los que fue interrogada habían sido conocidos a través de las escuchas telefónicas viciadas de nulidad. Por las mismas razones, tampoco se concede valor probatorio a las declaraciones de los funcionarios policiales en el acto del juicio, en la medida en que la fuente de su conocimiento fue la intervención telefónica ilícitamente practicada.

El vacío probatorio se consuma finalmente, según lo expuesto en el Fundamento cuarto "in fine" de la sentencia impugnada, al no haber aportado los procesados en sus declaraciones en el juicio oral ningún dato de contenido incriminatorio.

Contra la sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, interpuso recurso de casación el MINISTERIO FISCAL, con apoyo en un único motivo, basado en el art. 849.1º de la LECrim., En relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE.

Entiende el Ministerio Fiscal que fue incorrecta la valoración del Tribunal sentenciador al considerar que la medida de intervención telefónica sobre el teléfono 561180 vulneraba el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Estima el Ministerio Fiscal que la finalidad de protección a la intimidad y de respecto a la vida privada personal y familiar que comporta la tutela al secreto de las comunicaciones, puede ceder ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones, como se reconoce en el art. 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950; siendo uno de los supuestos en que se admite la intromisión cuando con ello se persiga la investigación de hechos delictivos.

Cita el Ministerio Fiscal el art. 579 de la LECrim. y la doctrina jurisprudencia interpretativa del mismo, según la cual podría acordarse la intervención telefónica cuando haya indicios delictivos -no meras sospechas o conjeturas-; suministrados por la Policía generalmente en la comunicación por la que pide las escuchas telefónicas.

Partiendo de la doctrina que admite la validez de la motivación del auto de intervención del teléfono cuando se remita a las razones expuestas en el oficio policial de solicitud, entiende el Ministerio Público que en el supuesto enjuiciado fue bastante la motivación del auto de intervención de 1 de octubre de 1993, si se atiende a los datos contenidos en el oficio de petición de la medida, integradores y complementadores de la resolución habilitante. En dicho oficio se hace mención de una investigación policial seguida a Everardo desde el 21 de junio de 1993, a raíz de haber sido encontrado, en compañía de otros, en un vehículo en que se ocuparon 75 gramos de hachís. Por la investigación practicada, se llegó a saber que dicho procesado se dedicaba al tráfico de heroína y cocaína, pudiendo mover 2 kgs. de la primera sustancia al mes. Tales datos suponen, a juicio del Fiscal, indicios bastantes justificadores de la intervención telefónica, sin que sea óbice para no estimar razonable la motivación la falta de descripción de la investigación realizada para averiguar las actividades de tráfico de drogas de Everardo .

Criticase por el Ministerio Fiscal que se niegue validez por el Tribunal enjuiciador a las distintas actuaciones probatorias, a consecuencia de su conexión con la intervención telefónica acordada el 1 de octubre de 1993, y concretamente que se niegue valor a los registros domiciliarios acordados el 4 y el 8 de noviembre de 1993, y a la ocupación policial de la droga en el vehículo de Miguel el mismo día 8, y a la declaración sumarial de Cristina , citándose por el Ministerio Público una doctrina del Tribunal Constitucional, que estima independiente jurídicamente la declaración del inculpado respecto de una intervención telefónica constitucionalmente incorrecta, de forma que dicha declaración siempre puede valorarse como prueba.

la representación de Miguel impugnó el recurso del FISCAL, por entender que no se podía basar la intervención telefónica en un supuesto testimonio verbal que a la policía se hiciese sobre dedicación al tráfico de drogas de una persona, por considerar que no se cumplió con el requisito de necesidad o excepcionalidad de la medida intervencionista solicitada policialmente, y porque no hubo, ni podía haber motivación suficiente ni insuficiente de la resolución judicial de intervención telefónica.

Se critica también por el recurrido Miguel que por el MINISTERIO FISCAL se trate de sustituir la valoración hecha por la Sala - así respecto a la declaración sumarial de Cristina - por otra distinta que apunta el recurrente.

Se censura también por el recurrido que se hubiese decretado la intervención del teléfono sin haber tenido presentes los resultados de las investigaciones practicadas hasta el momento en Villagarcia de Arousa, lo que determinó que la resolución autorizante fue claramente inmotivada.

Tal actuación supuso, además, a juicio del recurrido la falta de control judicial de la primera intervención telefónica por parte del Juez de Villagarcia de Arousa, que era el que debería de haber decretado motivadamente la segunda intervención mediante la vía del exhorto al Instructor de Guardia de Vigo.

En suma, estima el recurrido que la sentencia impugnada aplicó correctamente el art. 11 de la LOPJ. al declarar radicalmente nulas las intervenciones telefónicas de 1 y 28 de octubre de 1993, y todas las resoluciones y actuaciones judiciales posteriores, sin salvedad alguna, incluyendo los autos de entrada y registro y declaraciones.

Sobre las condiciones que han de reunir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8º del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. De 16.10.78, en el caso Klam, la de 2.8.84 en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93 en el caso Kruslim y Harojo.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 93/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.10, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/96 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6, 166/99 y 171/89 de 27.9), y esta Sala (SS. De 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 26.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.1º2.96, 285/97 de 10.3, 239/97 y 597/98 de 22.4), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, establecido en el art. 18.3 de la CE. en la intervención de las escuchas telefónicas.

Uno de los requisitos que ha de observarse en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es la justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente de: A) Proporcionalidad de la misma; B) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y C) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación.

1. Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria, en el sentido que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); y c) si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (SS. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no solo con relación a la pena con la que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

2. En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apart. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones.

3. En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia la ha ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisiones en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente considerando, se llega a la conclusión de que debe ser estimado el recurso del MINISTERIO FISCAL .

Como primera cuestión, debe afirmarse que esta Sala, así en sentencias de 8.3.2000, 22.1.98 y 25.11.97, se ha pronunciado a favor de la legitimación del MINISTERIO FISCAL, para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución a los que son parte en el proceso, y en el que se incluye el derecho a la prueba, y en ese sentido se manifestó la Junta General de esta Sala celebrada el día 27 de febrero de 1998.

Y esta Sala estima que en el caso sometido a casación el Tribunal enjuiciador vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva que al Fiscal le correspondía como parte acusadora, al excluirse indebidamente de la ponderación las pruebas propuestas por el Ministerio Público y producidas en el proceso, por entenderlas viciadas por derivar de la intervención telefónica acordada el 1 de octubre de 1993, que se tachó de injustificada.

Pues bien, esta Sala considera según lo interesado por el recurrente, que dicha intervención telefónica acordada el 1 de octubre de 1993 por el Juzgado nº 2 de Villagarcia de Arousa estaba justificada.

La intervención se ajustaba a las exigencias de proporcionalidad ya que era una medida idónea y necesaria para la averiguación de datos importantes de la causa, y la finalidad perseguida por la misma -desarticulación de una actividad delictiva referente a drogas gravemente dañinas- superaba en importancia a los bienes sacrificados por la intromisión.

La intervención se basaba en indicios, consistentes en el informe policial sobre el resultado de la investigación practicada en relación a Everardo , desde junio a octubre de 1993, que llevó a la conclusión de que dicha persona se dedicaba a traficar con heroína y cocaína -expresándose gráficamente en el oficio que movía al mes unos dos kilos de heroína- y que utilizaba para concertar las operaciones el teléfono 561180, cuya intervención se pedía.

Se cumplió el requisito de la suficiente motivación de la resolución autorizadora a la vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas, en cuanto en el auto de 1 de octubre de 1993 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villagarcia de Arousa, obrante al folio 4 del sumario se explican las razones de la intervención, haciéndose mención a las fundadas sospechas de que Everardo pudiera estar dedicándose al tráfico de estupefacientes y de que utilizara el teléfono 561180 para llevar a efecto las operaciones; Integrándose la motivación con el contenido del oficio policial en que pide la intervención telefónica, obrante al folio 2 del sumario, en que se detallan las averiguaciones de la Policía sobre las actividades ilícitas de Everardo .

Reconocida la corrección legal y constitucional de la intervención del teléfono 561180 de que era titular Cristina , no cabe rechazar la validez de las pruebas practicadas en el proceso, por hallarse viciadas, por su conexión con las escuchas telefónicas.

No procede que el Tribunal enjuiciador deje de ponderar las pruebas por nulidad de las mismas dimanante de la intervención telefónica, sin perjuicio de que el Organo sentenciador las valore según su leal saber y entender.

No cabía excluir por tanto de la valoración las escuchas telefónicas, cuya transcripción obra a los folios 7 a 123 y 147 a 194 del sumario, el acta de registro del domicilio de Everardo , que consta al folio 139, la declaración sumarial de Cristina , obrante al folio 249, las declaraciones de los policías en el juicio oral y la del testigo de la intervención de la heroína, Cosme .

Procederá reponer las actuaciones al momento procesal de la deliberación, para que el Tribunal enjuiciador, con ponderación de las pruebas de que se ha hecho mención, decida sobre las conclusiones condenatorias del MINISTERIO FISCAL.

III.