STS, 14 de Febrero de 2007
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2007:1149 |
| Número de Recurso | 72/2006 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil siete.
Visto el presente Recurso de Casación 101/72/2006 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Alvarez Vicario en la representación que ostenta del Soldado profesional del Ejército de Tierra D. Jose Luis, frente a la Sentencia de fecha 13.06.2006 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 32/06/2005, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de residencia" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmo. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quién, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal; habiendo asumido la redacción de la Sentencia tras haberla declinado el anterior ponente Excmo. Sr. D. José Luis Calvo Cabello, que formulará preceptivo Voto particular.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:
"El inculpado, Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Jose Luis, destinado en el momento de producirse los hechos en la 2ª Compañía del Batallón de Cazadores de Montaña III/66, con guarnición en Berrioplano (Navarra), en la actualidad en situación de ajeno al servicio, cuyos demás datos personales tanto de carácter civil como militar obran en el encabezamiento de la presente resolución y aquí, en lo menester se dan por reproducidos, se trasladó el día 20 de diciembre de 2004, previa autorización de sus mandos, desde su Unidad, donde tenía fijado su lugar de residencia y cumplía una sanción disciplinaria de arresto, hasta la localidad de Pamplona, al objeto de ser examinado por un especialista en traumatología.
El soldado Jose Luis que, tras dicha visita debía regresar a su acuartelamiento, se trasladó sin autorización de sus mandos hasta la localidad de Barcelona, desde donde el día 30 de diciembre de 2004 remitió vía fax informe médico de ISFAS en el que se diagnosticaba "trastorno adaptativo" y se estipulaba una baja médica inicial de fecha 21 de diciembre de 2004 con duración previsible de un mes. El inculpado continuó remitiendo los correspondientes partes de continuidad de baja, sin que en momento alguno le fuese concedido, por el Coronel jefe del Regimiento al que pertenecía, autorización para trasladarse y permanecer en la localidad distinta a aquélla en donde se encuentra ubicada su Unidad. El acusado permaneció sin regularizar su situación militar, pese a las gestiones realizadas desde su unidad, hasta el 6 de septiembre de 2005.
El soldado Jose Luis padece trastorno de personalidad mixto con rasgos de impulsividad y trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y de la conducta, patología que no alteró en las fechas de autos sus capacidades de entender y obrar."
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"Debemos condenar y condenamos al Soldado MPM del Ejército de Tierra, en situación militar de ajeno al servicio, D. Jose Luis como responsable en concepto de autor del apreciado delito de Abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena CINCO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, sin responsabilidades civiles que exigir.
Le abonamos al condenado para la extinción de la pena privativa de libertad, la detención, la prisión preventiva, y el arresto preventivo que hubiera sufrido por estos mismos hechos; el tiempo de condena no le será de abono para el servicio por tratarse de un militar profesional."
Notificada que fue la Sentencia a las pares, el Letrado D. Marcos Almazor Arias, en nombre del acusado, anunció la interposición de Recurso de Casación mediante escrito registrado el 04.07.2006, el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 11.07.2006 .
Mediante escrito registrado el 20.09.2006 el Procurador D. Enrique Alvarez Vicario, en la representación causídica del Soldado D. Jose Luis, formalizó el Recurso anunciado en base al siguiente motivo:
Único.- Por la vía de la infracción de ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim, denunciando la indebida inaplicación del art. 21 del Código Penal Militar, en relación con lo dispuesto en el art. 20.1º del Código Penal Común.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 20.10.2006 solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del Recurso. Frente a la solicitud de inadmisión, la representación del recurrente formuló alegaciones con fecha 03.11.2006.
Mediante proveído de fecha 18.12.2006 se señaló el día 0602.2007 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
En el único motivo casacional que utiliza la parte recurrente, por la vía de la infracción de ordinaria legalidad que autoriza el art. 849.1º LE.Crim, se denuncia la indebida inaplicación del art. 21 del Código Penal Militar que se remite a lo dispuesto en el Código Penal Común, en cuanto a la apreciación de las eximentes de la responsabilidad penal que este texto legal prevé, entendiendo aplicable al caso la causa de inimputabilidad regulada en el art. 20.1º de dicho CPC, consistente en la anomalía o alteración síquica afectante al acusado al tiempo de realizar los hechos objeto de enjuiciamiento, de manera que éste no pudo comprender la ilicitud de los hechos o actuar conforme a dicho conocimiento.
Como enseguida razonamos el motivo no puede prosperar. En primer lugar y por razones procesales, el Recurso incumple la exigencia consustancial a la utilización de la vía casacional elegida de la infracción de ley que, como hemos dicho con reiterada virtualidad (recientemente en Sentencias 21.12.2006 y 07.01.2007 ), presupone el escrupuloso respeto y aceptación de los hechos establecidos como probados en la Sentencia de instancia, que resultan invariables y vinculantes (art. 849.1º LE. Crim .), cuya inobservancia determina la inadmisión de la pretensión casacional (art. 884.3 de dicha Ley Procesal ), lo que en el momento presente conduce a la desestimación del motivo. Como advierte el Excmo Sr. Fiscal Togado la parte recurrente no ha hecho uso de la posibilidad de impugnar el contenido de la narración probatoria, a través del "error facti" que autoriza el art. 849.2º de la reiterada LE. Crim ., tendente a obtener la modificación del relato fáctico como presupuesto para variar la calificación jurídica, o bien, como es el caso, de aplicar determinada causa de exención de la responsabilidad penal. En estas condiciones el recurrente se enfrenta a la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador, que se ofrece suficientemente motivada en cuanto a los fundamentos de su convicción a lo largo del Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia de instancia, convicción razonada, objetiva e imparcial, que a través del Recurso se intenta sustituir por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente.
En segundo lugar, apurando la tutela judicial, porque a la vista de los dos informes periciales emitidos en el acto del Juicio Oral, ni en su consideración conjunta ni en su apreciación por separado, es posible concluir en el sentido que lo hace la recurrente. La patología que describen no equivale a la inimputabilidad excluyente de responsabilidad penal, que requiere la anulación de las facultades de inteligencia y voluntad, incompatible con la salud del acusado y con los informes de conducta desplegada por éste durante el periodo de ausencia que se prolongó durante varios meses.
Hemos dicho reiteradamente que los presupuestos de aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y con mayor motivo las causas de exención, han de hallarse tan acreditados como los hechos típicos (Sentencias recientes 04.02.2005; 24.01.2006; 05.06.2006; 08.06.22006 y 29.09.2006 ), y en el presente caso lo único que se ha acreditado es el padecimiento de determinado trastorno de personalidad y adaptativo, cuyo origen histórico debió impedir, según la parte recurrente, la incorporación del acusado al servicio profesional en las Fuerzas Armadas, en donde ingresó voluntariamente y sin que, de otro lado, la inaptitud que entonces pudiera afectarle constituya, en sí misma; demostración de la falta de imputabilidad que se postula.
En resumen; los hechos objeto de enjuiciamiento no se discuten, ni la antijuridicidad de la conducta del acusado, ni siquiera la calificación de aquellos, como delito de "Abandono de residencia", cuestionándose ahora la dicha capacidad de culpabilidad por parte del autor, en su base misma representada por la imputabilidad que autoriza la formulación del juicio de reproche culpabilístico, realizado por el Tribunal "a quo"; debate que se acomete en el Recurso en contradicción con los hechos probados vinculantes, que ni siquiera se han tratado de modificar por la vía procesal adecuada prevista en el ya citado art. 849.2º LE. Crim ., de manera que este Tribual de Casación pudiera valorar los informes periciales médicos obrantes en la causa, asistido de la misma inmediación que en la instancia tuvo el Tribunal sentenciador.
La pretensión, tal y como se deduce, según nuestra jurisprudencia, y de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo queda fuera del ámbito de operatividad del Recurso extraordinario de Casación.
Se desestima el motivo y el Recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/72/2006, deducido por la representación procesal del Soldado Profesional del Ejército de Tierra D. Jose Luis, frente a la Sentencia de fecha 13.06.2006 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 32/06/2005, por la que se condenó a dicho recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de residencia" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:15/02/2007
Voto particular que formulan los magistrados don José Luis Calvo Cabello (ponente anterior) y don Angel Juanes Peces en relación con la sentencia dictada en el recurso de casación penal número 101-72/06 .
Formulamos el presente voto porque entendemos que la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por don Jose Luis, condenado como autor de un delito de abandono de residencia, casar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero y dictar seguidamente otra absolviendo al recurrente.
-
- Aceptamos los antecedentes de hecho de la sentencia de la que discrepamos, y, por las razones siguientes entendemos que, aunque el recurso no contenga un motivo al respecto, la Sala debió apreciar que la sentencia recurrida vulnera el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad.
-
- La primera razón por la que afirmamos esa vulneración se encuentra en la propia sentencia de instancia. Por tres veces el Tribunal Militar Territorial Tercero fija inequívocamente el deber por cuyo incumplimiento entiende que el recurrente cometió el delito de abandono de residencia: por no haber tramitado el permiso para residir fuera de la localidad de su Unidad. Así, en el antecedente de hecho cuarto, destinado a valorar las pruebas practicadas, tras recordar que "la perito de parte afirmó en el acto de la vista que el acusado no era responsable y que su cuadro ansioso depresivo le creaba una resistencia a volver", expresamente señala lo siguiente: extremo este último [el no volver] que no es el objeto de debate en el presente procedimiento, sino la omisión de la actividad necesaria para regularizar su situación". Mas adelante, en el mismo antecedente de hecho, insiste en qué es lo reprochable al recurrente. Al analizar el informe del siquiatra militar y afirmar que éste conocía mejor que la doctora Trinidad la conducta que se le exigía al recurrente, reitera que ésta "no era regresar [...] o no volver al servicio [...], sino realizar todos los trámites necesarios para ser autorizado por el Coronel Jefe de la Unidad a permanecer en Barcelona". Y más adelante, el Tribunal dice lo mismo por tercera vez: "indica la letrado que el inculpado no pudo volver al servicio debido a su situación síquica, yerra el defensor, no sólo porque no es la conducta exigida por la norma (debía únicamente regularizar su situación de trasladarse a localidad distinta de la de su Unidad [...])".
Pues bien, a nuestro juicio es clara que la no tramitación del permiso constituye únicamente una infracción administrativa, susceptible como tal de ser corregida en vía disciplinaria, no el delito tipificado en el artículo 109 del Código penal militar (ni otro delito diferente).
El legislador ha descrito como constitutiva del delito de abandono de residencia la acción de irse de la Unidad injustificadamente o de no regresar a ella pudiendo hacerlo. La conducta merecedora de la pena es la de abandonar dolosamente la residencia bien marchándose de ella (injustificadamente) bien no regresando a ella (pudiendo hacerlo). Pero no la conducta consistente - y es la única reprochada al recurrente por el Tribunal de instancia- de no tramitar la autorización para residir fuera de la localidad de su Unidad.
-
- Pero sucede además que no puede afirmarse que el recurrente no quisiera regularizar su situación. El día 20 de diciembre de 2004 el recurrente se fue debidamente autorizado a Pamplona para ser examinado médicamente. Al día siguiente, 21 de diciembre, la doctora doña Milagros, del ISFAS, emitió parte inicial de baja por trastorno adaptativo durante un período imprevisible. El recurrente remitió este parte a su Unidad, así como los de prórroga de la baja desde la ciudad de Barcelona, a donde se había trasladado para vivir en el domicilio de sus padres. Con independencia de esta situación de enfermedad, lo cierto es que el recurrente se dirigió en dos ocasiones por escrito a sus superiores, siendo esencial conocer el contenido de una parte de lo que les decía a los efectos de establecer lo pertinente respecto al cumplimiento del deber administrativo de tramitar el permiso. En el primero de esos escritos, fechado el 24 de marzo de 2005, decía a sus mandos: "es mi voluntad el desear regularizar mi situación durante el período que permanezca de baja, por lo que desearía rogar de usted, por disponer de trámites médicos de visitas y reconocimientos que actualmente estoy sujeto el seguir por estas causas, en mi ciudad, siguiendo los programas médicos estipulados con las pruebas y visitas médicas pendientes, por estos motivos si fuera menester para la regularización dirigirme o encaminar por otra vía, o seguir con el proceso que actualmente a través de la entrega de bajas se está realizando". Y en el segundo, fechado el siguiente 5 de abril, se expresaba así: "A continuación vengo a detallarles referente a FAX enviado el 24-3-05 el que exponía la voluntad de querer regularizar mi situación respecto a mi estado comunicándoles mi voluntad de pasar mi baja en mi ciudad, por las visitas y reconocimientos médicos en la actualidad están todas las bajas médicas enviadas [...] entendiendo si no hubiera novedad, el seguir informando de mi trayectoria y seguir enviando los correspondientes partes de baja como hasta ahora".
No parece razonable, a nuestro juicio, que quien se expresa así, aunque sea algún tiempo después de la fecha inicial de la ausencia, explicando además convincentemente la razón de la permanencia con su familiar en Barcelona, pueda ser condenado como autor de un delito de abandono de residencia porque incumplió el deber de tramitar el correspondiente permiso.
-
- La segunda razón de nuestra discrepancia es que el recurrente no vulneró ninguno de los bienes jurídicos tutelados por la norma contenida en el artículo 109 del Código penal militar.
Dado que se encontraba de baja por enfermedad, no ha sido debatido que el recurrente no lesionó la disponibilidad para el servicio, sin que pueda pasarse por alto que sufría un grave trastorno adaptativo, como los dos siquiatras informantes, el militar y el civil, entendieron: un trastorno de personalidad mixto con rasgos de impulsividad y trastorno adaptativo con alteración mixta de las emociones y de la conducta, con antecedentes de trastorno por déficit de atención e hiperactividad con tratamiento sicológico y consumo de drogas. No es todo, pues -y queremos subrayarlo- la enfermedad, coincidiendo tan bien en ello los dos facultativos, es anterior al ingreso en las Fuerzas Armadas (tiene su origen en la adolescencia), lo que parece revelar que su selección no fue adecuada. (Dice el siquiatra militar en el acto del juicio oral: "Que dicho trastorno motivaría su declaración de no apto para el Ejército; que el trastorno es anterior al servicio militar, [...] que en principio no sería apto para el servicio militar").
Dado pues este estado de salud, sería irrazonable pensar que el recurrente podía prestar alguna clase de servicio.
Pero es que tampoco incumplió el deber de estar localizable. La Sala habitualmente, cuando es obvia la imposibilidad de lesionar el deber de disponibilidad, fija su atención en el deber de estar localizable, enfermo o no, a fin de que los mandos pudieran llegado el caso establecer las disposiciones necesarias. Pero lo cierto es que en el caso del recurrente este deber no fue incumplido porque en los dos escritos antes referidos remitió a sus mandos el número de teléfono de la casa de sus padres, que es la casa donde vivía. Así, en el primer escrito les dijo lo siguiente: "En caso de proceder para alguna notificación o cambio rogaría llamar para tener conocimiento al teléfono NUM000 (teléfono paterno)", y en el segundo escrito les informó del cambio del número de teléfono: "Que de proceder alguna notificación se dirigieran al nuevo número, NUM001 ".
-
- Quizá por estas razones el Tribunal de instancia no consideró reprochable que el recurrente estuviera en Barcelona durante su enfermedad. Quizá asumió incluso que le correspondía estar en Barcelona dado que sufría una enfermedad que le privaba de aptitud para prestar cualquier clase de servicio. Y como además estaba localizable porque el se había encargado de ello, sólo existía una infracción: la de no haber tramitado la autorización, pero (y dejamos al margen si en el texto transcrito de los dos escritos no había una voluntad inequívoca de regularizar la situación) lo cierto es que esa infracción no constituye el delito por el que fue condenado.
En atención a las razones expuestas y, como ya hemos anticipado al comienzo del presente voto, entendemos que la Sala debió declarar de oficio vulnerada la legalidad, en su vertiente de tipicidad, casar la sentencia de instancia y absolver al recurrente.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
-
SAP Badajoz 131/2012, 29 de Mayo de 2012
...de la responsabilidad. Tesis que sostiene de forma mayoritaria la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid. SSTS 30.9.2010, 14.2.2007 y 2.6.2005 ). En el presente supuesto, no hay duda alguna, de que los dos procesados actuaron de forma conjunta en concepto de autores y no de partí......