STS, 4 de Noviembre de 2005
| Ponente | AGUSTIN CORRALES ELIZONDO |
| ECLI | ES:TS:2005:6756 |
| Número de Recurso | 58/2005 |
| Procedimiento | MILITAR - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación nº 101/58/2005 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Bejarano Sánchez en la representación que ostenta del Soldado profesional D. Gabino, contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias nº 26/23/04, por la que se condenó al citado recurrente como autor responsable de un delito de "abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDOquién, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.
La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:
"El acusado Gabino, en la fecha de autos Caballero Legionario de tropa profesional destinado en el Tercio "Gran Capitán" I de La Legión, de guarnición en Melilla, no se incorporó al mismo el lunes día 19 abril de 2004 a la hora de lista de ordenanza, tras pasar el fin de semana libre de servicio, permaneciendo así fuera de filas sin contar con autorización para ello hasta el siguiente día 24 del mismo mes, en que a las 00.00 horas finalizó el compromiso profesional que le vinculaba con las Fuerzas Armadas.
El día 16 de abril de 2004 el Caballero Legionario Gabino solicitó permiso del Capitán Jefe de su Compañía y del Teniente Coronel Jefe de su Bandera para no volver a la Unidad de su destino, manifestando que debía acompañar a su madre a consulta médica para recibir tratamiento de quimioterapia a consecuencia de un tumor mamario del que había sido intervenida el día 11 de diciembre de 2003. El permiso le fue denegado por ambos Oficiales, que le explicaron claramente que ellos no podían autorizar semejante pretensión ni adelantar con ello la fecha de extinción del compromiso que unía al acusado con las Fuerzas Armadas".
La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:
"Debemos condenar y condenamos al acusado Gabino como responsable en concepto de autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será de abono a tales efectos el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por el acusado por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir."
Notificada que fue la Sentencia, el Letrado D. José Miguel Alonso Arnido presentó escrito anunciando la interposición de recurso de casación ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, en fecha 22 de abril de 2005, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 844 y siguientes LECRim por infracción de precepto constitucional en lo referente al art. 24.2 y al art. 14 CE. El Tribunal sentenciador tuvo por preparado dicho recurso mediante Auto de fecha 8 de abril de 2005.
Mediante escrito registrado en fecha 7 de septiembre de 2005, la Procuradora Dª María Jesús Bejarano Sánchez, en nombre del acusado, formalizó el recurso de casación anunciado en base a un único motivo: por infracción de ley, de conformidad con el art. 849.2 LECrim., en relación con el art. 5.4 LOPJ y con el art. 24.2 CE, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el inculpado no se ausentó de su puesto de destino de forma injustificada e inconsciente, de donde se desprende la ausencia de dolo, debiendo ponderarse la enfermedad padecida por la madre del acusado, consistente en un proceso tumoral y el hecho de que éste estuvo durante su ausencia en compañía de la misma, así como la declaración del Teniente Coronel D. Constantino que, cuando le fue solicitado permiso por el Soldado imputado, respondió que "miraría a ver que podía hacer por él", expresión que fue interpretada por el acusado como una forma de concesión o autorización, lo que motivó que entregara las prendas militares convencido de que tenía permiso. En el mismo sentido, sugiere que se han de tener en cuenta también las condiciones psicológicas y de cultura del agente - limitadas en este caso - para apreciar que pudo existir error jurídico en la comprensión de sus obligaciones, lo que afectaría asimismo a la concurrencia de dolo en su actitud.
Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado éste, mediante escrito registrado en fecha 29 de septiembre de 2005, solicitó la inadmisión y en su defecto la desestimación del recurso deducido.
Por Providencia de fecha 17 de octubre de 2005, se señaló para que tuviese lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de noviembre de 2005 a las 12,30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge a continuación.
Aunque el motivo está desarrollado en una única argumentación, en su contenido deben distinguirse dos aspectos diferenciados: de un lado la alegación consistente en entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y, de otro, la concurrencia de "error iuris", cuya defensa ocupa la última parte de la motivación del recurrente.
Comenzando por la primera de las alegaciones, la parte viene a establecer una serie de consideraciones que desde su punto de vista se desprenden del relato fáctico, cuyo contenido en principio no rebate. En dicho relato constan como datos inequívocamente asumidos por el Tribunal de instancia las faltas a listas de ordenanza por no incorporación a su destino en el Tercio Gran Capitán, 1º de la Legión de Guarnición de Melilla, por parte del Caballero Legionario de Tropa Profesional Gabino en las fechas comprendidas entre el lunes día 19 de abril y el 24 del mismo mes, día éste en el que a las 00.00 horas finalizó el compromiso profesional que le vinculaba con las Fuerzas Armadas. En relación a las alegaciones del motivo, se recoge en el "factum" que efectivamente el inculpado "solicitó permiso del Capitán Jefe de su Compañía y del Teniente Coronel Jefe de su Bandera para no volver a su Unidad", exponiendo como razón "que debía acompañar a su madre a consulta médica para recibir tratamiento de quimioterapia", toda vez que había sido intervenida en fecha 11 de diciembre de 2003. El relato precisa que dicho permiso "le fue denegado por ambos Oficiales", que le explicaron que no podían autorizar semejante pretensión ni adelantar la fecha de extinción de su compromiso.
La determinación de estos hechos como probados está debidamente justificada en los fundamentos de convicción de la Sentencia que hacen referencia a las declaraciones del propio acusado y a las de los Jefes a los que se dirigió en solicitud de autorización que, en el acto de la Vista, precisaron inequívocamente la inexistencia de la misma.
No puede hablarse, por consiguiente, de inexistencia de prueba, por cuanto la testifical practicada es suficiente y esclarecedora, habiendo elaborado el Tribunal un juicio ortodoxo, de conformidad con las declaraciones prestadas en la Vista Oral. La deducción del órgano "a quo" se ha verificado en términos razonables, no arbitrarios ni absurdos y no puede ser considerada contraria a las reglas de la lógica, de la ciencia, de la denominada sana crítica, conforme al sentir jurisprudencial reiterado en la materia y, en concreto, en lo referente a la interpretación de las Ordenanzas Militares, sobre las obligaciones de los miembros de la Tropa Profesional en relación a la permanencia en su destino a lo largo de toda la duración de su compromiso, cumplimentando en todo momento las exigencias normativas y jurisprudenciales al respecto (cfr. SS de esta Sala de 25.11.2002, 14.02.2003, 15.03.2004 y 4.03.2005, entre las mas recientes), resultando que el razonamiento para la determinación de la concurrencia de los elementos del delito perseguido se encuentra debidamente ajustado a la prueba practicada, especialmente habida cuenta del contenido de las declaraciones del Teniente Coronel Constantino, el Capitán Leonardo y el Brigada Matías que no dejan lugar a dudas sobre la inexistencia de permiso o autorización y sobre la intención del citado Caballero Legionario de no reintegrarse a su Unidad.
Por consiguiente, no procede asumir la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Alega asimismo la parte la concurrencia de lo que denomina "error iuris". A efectos de tomar en cuenta sus consideraciones, debemos recordar la narración fáctica, toda vez que de la misma se desprende justamente lo contrario de lo que se alega en el motivo, al denegarse de forma rotunda y terminante la existencia de permiso o autorización, y por tanto de justificación de la ausencia del destino, mencionándose además que se explicó "claramente" al Caballero Legionario la imposibilidad de los mandos de adelantar la fecha de terminación del compromiso.
El motivo, por otra parte, hace únicamente referencia a las "condiciones psicológicas y de cultura del agente", consideración que se pone en relación con la declaración del Brigada Matías que menciona que en la Unidad llamaban al Compañero Legionario inculpado "el chupete" al tratarse de una persona de pocas luces, lo que a juicio del promovente pudo contribuir a que el mismo actuase en la convicción de que contaba con autorización para ausentarse e incluso de que "había finalizado su compromiso con las Fuerzas Armadas", a cuyo efecto se cita que había entregado "todas sus prendas, propiedad de la Compañía, el viernes 16 de abril, por el conducto reglamentario, esto es, a través del Cabo Furriel de la Quinta Compañía", de todo lo cual se desprende, según su apreciación, la ausencia de dolo.
Ya la Sentencia de instancia hace mención de que se hizo cita por el inculpado en el acto de la vista de estos extremos referentes a la entrega de "parte [no de la totalidad] del equipo que tuvo asignado durante su permanecía en el Tercio", así como a que "se le hizo entrega de los documentos necesarios para percibir la prestación por desempleo".
Sin embargo, estas cuestiones, así como la consideración sobre las "condiciones psicológicas y de cultura del Agente" no han excluido el dolo del sujeto ni dan lugar a la concurrencia de error en cualquiera de sus formas, según el razonamiento del Tribunal de instancia que pone de manifiesto que a su juicio concurrió conciencia de antijuridicidad, que la infracción es de aquellas cuya ilicitud es notoriamente evidente y que el error de tal carácter debe excluirse incluso cuando se constata que se ha asumido una alta probabilidad de antijuridicidad, aunque no se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto.
Con independencia de la inexcusabilidad del cumplimiento por la ignorancia de la norma, el artículo 14 del Código Penal de 1.995 regula el error, distinguiendo entre error de tipo y error de prohibición. El primero recae sobre los elementos esenciales integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia del destino. En el segundo - de prohibición - al que parece hacer referencia la parte, el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido. El referido precepto resulta de aplicación al ámbito castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar. Como hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 17.09.2004; 21.02.2005; 4.03.2005 y 16.05.2005, entre las mas recientes, así como la fundamental en el análisis de esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS de 4.10.2004 y 10.02.2005) el error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error indirecto) (STS Sala 2ª de 20 de Enero de 1992). A su vez, el error de prohibición indirecto - que es el que parece objeto de razonamiento por el promovente en el presente caso - puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error "sui generis" con una estructura semejante a la del error de tipo, lo que resulta especialmente asimilable en la presente situación, afin a un presunto error de tipo, siendo la teoría que podríamos calificar como dominante la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena.
Conceptuado el presunto error, en la conducta analizada, aunque no quede debidamente esclarecido en la redacción del motivo, de conformidad con la doctrina dominante, como de prohibición sobre los presupuestos fácticos de una creencia sobre la existencia de una causa de justificación, la cuestión a resolver es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el Caballero Legionario inculpado actuó en la creencia de que de las conversaciones mantenidas con sus Jefes y superiores se deducía la concurrencia de autorización para ausentarse de forma anticipada a la fecha final de su compromiso del lugar de su destino, toda vez que no se deduce situación de necesidad que dé lugar al reconocimiento de circunstancia modificativa de responsabilidad - a la que tampoco se alude en el recurso - achacable al desarrollo del tratamiento sanitario de su madre.
Pues bien, entendemos que no concurren los requisitos expresados para el reconocimiento del error en el sentido expuesto, según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, así como la recogida con corrección en la Sentencia impugnada, debiendo ponderarse especialmente las posibilidades del agente de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. En el ámbito militar, la consulta al superior por parte del subordinado es el proceder correcto para establecer las alternativas o las posibilidades de decisión o actuación, muy en particular en cuestiones tan evidentemente necesitadas de autorización como son el abandono del lugar de destino, por las necesidades permanentes del servicio y de control del personal, requisitos éstos que incluso adquieren una especial relevancia en plazas como la de Melilla, sometidas por razones geográficas de aislamiento y estrictamente militares a una especial vigilancia en tales aspectos, en orden a la vigilancia y reprochabilidad de la infracción del deber establecido en el art. 119 C.P. en relación con el art. 175 RROO. Del "factum" de la Sentencia, debidamente descriptivo se desprende que no sólo no hubo autorización, sino que se advirtió y aclaró terminantemente por sus superiores al imputado la imposibilidad de otorgarle permiso para ausentarse con la antelación que pretendía.
En este sentido, entre las declaraciones obrantes en las actuaciones, en relación a las reflexiones del recurrente sobre la concurrencia del error, debe ponderarse especialmente la del Brigada Matías, a la que expresamente alude al recurso, que recoge como el viernes día 16 de abril el legionario imputado estuvo diciendo en la Compañía "que él no volvía", precisando dicho Brigada que le comunicó que "en la Compañía no se sabía nada de ningún permiso", a lo que el inculpado contestaba "que se marchaba, que tenía la blanca y que ya era civil, que el Teniente Coronel le había autorizado". En una conversación posterior afirma que llamó al encartado "y que éste le dijo que no quería saber nada del Ejército y que no iba a volver".
Pues bien, resulta ajustada a derecho la interpretación del Tribunal al valorar el conjunto de fuentes e informaciones que se le facilitaron al Caballero Legionario Gabino, que él personalmente tuvo aclaraciones sucesivas en las que se le indicó de manera totalmente inequívoca que carecía de permiso o autorización y que tenía la obligación de reincorporarse a su Unidad hasta la fecha final de la resolución del compromiso, obligación que éste incumplió de manera voluntaria y con pleno conocimiento, sin que sea en modo alguno asumible ni disculpable la afirmación de que no fuera consciente de sus deberes militares que, por otra parte, le fueron recordados reiteradamente y sin que el tratamiento médico periódico de la enfermedad de su madre pueda incidir jurídicamente de forma relevante en el cumplimiento de su deber de permanencia en su destino los últimos cinco días de compromiso, tal como estaba obligado.
En su consecuencia, analizada la segunda parte del motivo, en que la parte sostenía concurrencia de error y descartadas sus alegaciones, procede desestimar la totalidad del mismo y con el del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101/58/2005, interpuesto por la representación procesal del Soldado profesional D. Gabino, contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias nº 26/23/04, por la que se condenó al citado recurrente como autor responsable de un delito de "abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias legales, Sentencia ésta que confirmamos y declaramos firme. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Madrid 1028/2010, 29 de Septiembre de 2010
...realizado en coautoría y en tales casos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizados por los otros" ( STS 24-4-2000 y 4-11-2005 ), o en el caso contemplado en la STS de 16-2-2007 cuando señala que ha de aplicarse la coautoría en el caso de la "acción conjunta de los tres......