STS 72/2024, 25 de Enero de 2024

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de León incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 1/2022 por delito de homicidio en grado de tentativa, contra D. Carmelo y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de León, cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Ordinario núm. 33/2022, sentencia el 17 de octubre de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El acusado Carmelo, mayor de edad y sin antecedente penales, y la denunciante Celestina mantuvieron una relación sentimental de pareja durante siete años, que esta rompió unilateralmente en el mes de julio de 2021 especialmente por ser este una persona celosa.

El acusado no aceptó dicha ruptura llegando incluso a golpear a un amigo porque pensaba que salían juntos, y pretendió reanudarla por todos los medios, incluso en contra de la voluntad de su ex pareja, utilizando como métodos de presión la posibilidad ficticia de suicidio, llamadas a amigas comunes y el envío de mensajes telefónicos para que ella retomara la relación sentimental que ambos habían mantenido, negándose siempre a ello la denunciante hasta el extremo de tener que bloquearle el teléfono y en las redes sociales.

Ante la falta de aceptación de que su ex pareja no quería reanudar la relación y en la creencia de que pudiera mantener una relación sentimental con otro hombre, sobre las 17,30 horas del día 6 de agosto de 2021 el acusado Sr. Carmelo se personó en el domicilio de Celestina, sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de San Andrés del Rabanedo (León), con la finalidad de cerciorarse de si mantenía esa relación sentimental con otro hombre y de presionarla, de forzarla y de obligarla, incluso por la fuerza, para que la dejara y para que reanudara la antigua relación sentimental con él.

El acusado entró en el edificio donde se ubicaba la vivienda de su ex pareja y dirigiéndose a la puerta de entrada llamó al timbre, no contestando esta al encontrarse fuera. Ante ello, se sentó en la escalera del inmueble a esperarla.

Al cabo de unos 15 minutos, Celestina abrió la puerta del edificio y percatándose de la presencia del acusado en la escalera le preguntó: ¿qué haces aquí?, contestando este que quería hablar con ella y reanudar la relación, que le diera un abrazo y preguntándola si salía con otro hombre. La denunciante le dijo que no salía con ningún hombre, que se fuera y la dejara en paz, y ante la insistencia de que le diera un abrazo y de que le dijera si salía con otro y de que reanudara la relación, ella le repitió que se fuera y dirigiéndose a su vivienda abrió la puerta de entrada para acceder a ella.

El acusado no aceptó la negativa de su ex pareja y con evidente falta de respeto y desprecio a su decisión y voluntad, y actuando como si fuera de su propiedad por el hecho de haber sido su compañera sentimental, decidió que tenía derecho a imponerla obediencia, a marcar las decisiones de su vida, a discriminarla, despreciarla y vilipendiarla, incluso por la fuerza, por lo que colocó el pie en la puerta para impedir que la denunciante la cerrara, al tiempo que dio un fuerte golpe en la puerta y entró en el interior de la vivienda.

A continuación el acusado, con la finalidad de acabar con la vida de su ex pareja degollándola, utilizando para ello un cúter de plástico de color rojo con cuchilla de unos 13 centímetros de longitud que llevaba en la mano, la agarró fuertemente y la colocó de espaldas intentando matarla cortándola el cuello con el cúter que llevaba, produciéndose entonces un forcejeo entre ellos y no consiguiendo su propósito el acusado por la resistencia activa y defensiva ejercida por la denunciante al defenderse con las manos y moviendo el cuerpo como podía en esas circunstancias, clavándola no obstante el cúter en la región supraclavicular y causándola una herida incisa en región supraclavicular izquierda de 5 centímetros y abrasión cercana a hueco axilar derecho de 2,5X5 centímetros.

El acusado, acto seguido, sin dejar de sujetar en ningún momento a la denunciante por detrás, sin cambiar las circunstancias e inmediatamente y sin el transcurso de ningún lapsus temporal, logró vencer finalmente su resistencia y la cortó el cuello con el cúter causándola una herida incisa de 12 centímetros de largo en región anterior del cuello cayendo esta al suelo, momento que aprovechó el acusado para abandonar inmediatamente el lugar.

La herida incisa causada en región cervical anterior, por su localización, tenía grandes posibilidades de lesión de la tráquea y del paquete vásculo-nervioso de ambos lados del cuello, al poder haber afectado a la arteria carótida primitiva, a la vena yugular interna, al nervio vago, a vías respiratorias, a venas y arterias que conducen la sangre hacia el corazón, lo que supuso un grave riesgo para la integridad física y la vida de la lesionada y bien pudo haber provocado su muerte.

Como consecuencia del forcejeo entre ambos y de la efectiva reacción defensiva llevada a cabo por Celestina frente a la agresión del acusado, esta sufrió hematomas de 1 centímetro de diámetro cada uno en cara posterior de ambos entrebrazos; hematoma de 2 centímetros de diámetro en cadera derecha; hematoma de 14X3 centímetros en cara lateral de muslo izquierdo; herida contusa de 1 centímetro en cara anterior de la pierna izquierda; y hematoma de 4 centímetros de diámetro en región dorsal de pie derecho.

Asimismo, y como consecuencia de esa misma reacción defensiva y del forcejeo que existió entre la víctima y el procesado cuando ocurrieron los hechos, consta que en el suelo del hall de la vivienda se encontraron objetos revueltos como un bolso, varios sobres y un mechón de pelo. Mechón de pelo que también había en la cocina del inmueble.

Las lesiones sufridas por Celestina precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico con sutura de la herida en la región cervical anterior (19 puntos de sutura ) y de herida supraclavicular izquierda ( 4 puntos de sutura ), precisando psicoterapia para su trastorno de estrés postraumático, tardando en curar 15 días de perjuicio moderado, 173 días de perjuicio básico y un total de tiempo para curación y estabilización de 188 días, quedándole como secuelas una cicatriz de 9 centímetros en región anterior del cuello y cicatriz de 2X0,5 centímetros en región supraclavicular, sobreelevada y pruriginosa, constitutivas de un perjuicio estético moderado.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el de agosto de 2021."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de razones de género y parentesco, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a Carmelo que pueda aproximarse a Celestina a una distancia inferior a trescientos metros, a su domicilio, a su centro de trabajo o a cualquier otro lugar en el que se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. Estas prohibiciones tendrán una duración de quince años, que se cumplirán sucesivamente con la condena impuesta.

Igualmente, se impone a Carmelo una medida de libertad vigilada durante seis años, a cumplir con posterioridad a la condena impuesta en los términos que señala el art. 106.2 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, Carmelo deberá indemnizar a Celestina en la cantidad de 24.731,75 euros, por los daños y perjuicios sufridos, y al Sacyl en la cantidad de 849,09 euros por la asistencia médica prestada.

Estas cantidades generarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

El pago de las costas procesales causadas se impone a Carmelo, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, compútese el periodo de prisión provisional transcurrido."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Carmelo y por la acusación particular, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en fecha 31 de marzo de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 109/2022 , cuyo Fallo es el siguiente:

"Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Carmelo, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. CRESPO TORAL y defendido por el Letrado Sr. DE CELIS GUTIÉRREZ, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR; y por otra parte, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS SÓLO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular formulada por Celestina, representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. VECINO ALONSO, y asistida por la Letrada Sra. ORDÁS MIELGO, respecto del que figuran como parte apeladas el MINISTERIO FISCAL y el acusado Carmelo; en ambos casos contra la sentencia dictada con fecha 17 de octubre por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA SALVO POR LO QUE SE REFIERE AL PRONUNCIAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL respecto a Celestina, que debe quedar fijada 27.638, 55 € , en lugar de las 24.731,75 € establecidos en sentencia, manteniendo todos y cada uno de los demás pronunciamientos establecidos en sentencia. Y ello, con imposición de las costas de esta segunda instancia al condenado recurrente Carmelo por lo que se refiere al recurso por él presentado; y con la declaración de oficio de las costas causadas respecto del recurso presentado por la acusación particular formulada por Celestina."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24. 2, en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional.

Segundo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Tercero.-Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 138 del Código Penal en relación con el art. 16 relativo a la tentativa.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de enero de 2024.

1. El recurrente, D. Carmelo fue condenado en sentencia núm. 481/2022, de 17 de octubre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de razones de género y parentesco, a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Igualmente, se le impuso la prohibición de aproximarse a D.ª Celestina, por tiempo de quince años, a cumplir sucesivamente con la condena impuesta, a una distancia inferior a trescientos metros, a su domicilio, a su centro de trabajo o a cualquier otro lugar en el que se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo le fue impuesta una medida de libertad vigilada durante seis años, a cumplir con posterioridad a la condena impuesta en los términos que señala el art. 106.2 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, Carmelo fue condenado a indemnizar a D.ª Celestina en la cantidad de 24.731,75 euros, por los daños y perjuicios sufridos, y al Sacyl en la cantidad de 849,09 euros por la asistencia médica prestada, devengando las citadas cantidades los intereses previstos en el art. 576 LEC.

2. Recurrida la sentencia en apelación por el condenado D. Carmelo, y por la Acusación Particular ejercitada por D.ª Celestina, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León dictó sentencia núm. 28/2023, de 31 de marzo, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por D. Carmelo y estimó en parte el formulado por D.ª Celestina, fijando en 27.638, 55 euros la indemnización a percibir por la Sra. Carmelo y manteniendo los demás pronunciamientos establecidos en la sentencia dictada por la Audiencia. Igualmente impuso a D. Carmelo las costas de su recurso, declarando de oficio las costas causadas por el recurso formulado por la Acusación Particular.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Carmelo.

1.- El primer motivo del recurso se deduce al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2, en relación con el art. 53.1 CE.

Estima el recurrente que no concurren los requisitos necesarios para considerar suficiente como prueba de cargo la declaración de la víctima.

Sin embargo, en el desarrollo del motivo se limita a señalar que los razonamientos esgrimidos por el Tribunal en su sentencia no han desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia. Añade que el razonamiento condenatorio llevado a cabo por el Tribunal es superficial, estando también falto de rigor y de motivación, lo que le ha ocasionado grave perjuicio.

Junto a ello considera también vulnerado el principio in dubio pro reo, que impone al Juez o Tribunal la necesidad de dictar un fallo absolutorio en el caso de que se le presenten dudas razonables, que no logre despejar, ya sea sobre la realización del hecho delictivo, ya sea sobre la intervención en el mismo del acusado.

En el segundo motivo, que formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba. Sin embargo, en su desarrollo lo que invoca nuevamente es que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin pruebas suficientes y sin justificar debidamente por qué no han sido tomadas en consideración ninguna de las alegaciones de la defensa. Se refiere en concreto a la inexistencia de prueba de convicción, ya que el presunto arma no presentaba restos biológicos del acusado ni de la presunta víctima; a la inexistencia de un dolo de matar; a la ruptura de nexo de causalidad con las lesiones sufridas por D.ª Celestina; a las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por la defensa; a las irregularidades de la cadena de custodia; y a la incoherencia y contradicciones de los representantes del Instituto De Medicina Legal.

Después de transcribir parte de los razonamientos de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, se refiere a su propia declaración, señalando que manifestó que accedió al portal a la vista de cualquier vecino; que no asaltó a Celestina cuando ésta llegó al portal; que acudió con la ropa de trabajo porque después de comer en su casa decidió no cambiarse; que Celestina en todo momento estuvo de frente a él, no siendo cierto que se abalanzase por detrás ni la sujetase por detrás para degollarla; y que Celestina vestía tacones y se tropezó al empujarle fuera de casa cuando él quiso abrazarla. Añade que no portaba ningún instrumento cortante y que no tenía voluntad de matar a Celestina, no existía ningún tipo de motivación, había superado la ruptura y tenía nueva pareja y, además ese fin de semana iba a viajar a Santander.

Se refiere también a la declaración de Celestina, la que considera se encuentra llena de fisuras y de contradicciones, habiendo ocultado hechos relevantes. Indica el recurrente que su relación había sido muy superficial y sin convivencia. Igualmente se refiere a la conversación que Celestina tuvo con su hermana, a la que no manifestó que él la hubiera agredido e intentado matar, no entendiendo por qué contestó al teléfono a Socorro si momentos antes su hermano la había intentado matar. Pone de manifiesto también la existencia de mechones de pelo en la cocina fuera del hall de entrada en donde los hechos habían ocurrido.

En relación al testimonio prestado por D.ª Teodora, indica que en ningún momento la testigo escuchó ningún grito y tampoco precisó haber escuchado con claridad que los golpes que oyó se correspondiesen con los de una patada a la puerta de acceso a la vivienda de su vecina Celestina ni con una caída.

Sobre la declaración prestada por los funcionarios de policía núm. NUM001 y NUM002, señala que éstos manifestaron que él preguntaba por Celestina, se mantuvo colaborativo y en ningún momento habló de agresión. No le cachearon ni le intervinieron ningún efecto, ni reflejaron que tuviese sangre o signos de violencia en su ropa o manos. Fueron ellos los que le preguntaron sobre el cúter y él les dijo que jamás lo usó.

Continúa exponiendo que los funcionarios de policía núm. NUM003 y NUM004 pusieron de manifiesto el hallazgo de mechones de pelo cortados de D.ª Celestina, de los que nada refirió ésta. Además, no apreciaron ninguna gota de sangre al llegar.

Por último, se refiere al testimonio prestado por los policías locales, los que centraron la escena en la entrada de la vivienda y solo se refirieron al cúter cuando el Ministerio Fiscal insistió en ello.

Denuncia también lo que considera una actuación irregular de la policía judicial en la actuación de detención y cadena de custodia de las pruebas, y sostiene la nulidad de todas las actuaciones realizadas por haber procedido a interrogarle cuando ya estaba detenido, sin informarle de sus derechos y sin presencia de abogado. Tampoco intervinieron su ropa y no le ofrecieron la posibilidad de ser examinado por un médico. Se queja también de que no realizaran un inventario de los objetos intervenidos en la furgoneta de trabajo.

Resulta a su juicio incompatible que hubiese cortado a D.ª Celestina, y no tuviese sangre en su ropa o manos, el cúter intervenido no tuviese restos biológicos de la presunta víctima, y se mostrase colaborativo con la policía.

Muestra su desacuerdo también con las valoraciones realizadas por los médicos forenses en el acto del juicio. Afirma que incurrieron en valoraciones subjetivas e hicieron hipótesis construyendo un iter criminis ficticio y una forma de infligir las lesiones que no fue corroborada en plenitud, ya que no procedieron al examen del recurrente, no corroboraron el arma utilizada y no efectuaron un seguimiento de las lesiones ni certificaron el mal cuidado de las mismas por parte de la paciente. Advierte además de que, en el informe forense constata que los cortes sufridos fueron superficiales, y, pese a la zona, no se causaron daños en los vasos sanguíneos. Destaca que no valoraran la posibilidad de que la propia paciente se hubiese cortado superficialmente con una hoja o cuchilla.

Insiste en que nunca intentó matar ni lesionar a D.ª Celestina. Refiere que acudió al domicilio de la denunciante para charlar, no con el ánimo de forzar a retomar una relación puesto que él ya estaba saliendo con otra persona. En ningún momento hablaron de retomar la relación, ni agarró a la perjudicada por detrás ni la cortó con ningún filo.

Se refiere a continuación al testimonio de las personas que declararon en su descargo. D.ª Socorro manifestó que en ningún momento Celestina le manifestase que él la hubiese agredido o hubiese atentado contra su vida.

D.ª Ángeles manifestó que ya mantenía una relación con él, que se iban a vivir juntos y que conocía de la amistad con Celestina. También expuso que Celestina la había amenazado por celos al conocer que se hablaba con Carmelo. Todo ello evidencia que no quería retomar la relación con Celestina.

Reitera la inexistencia de vestigios ni restos biológicos que corroboren la utilización de un arma, tal y como resulta del informe elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos.

2. - Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a estos dos motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia una misma infracción con un fundamento común.

En su discurso, el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia emitida por la Audiencia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Lógicamente, para afirmar la intervención de D. Carmelo en los hechos, el Tribunal atendió como punto de partida al testimonio prestado por la perjudicada, el que, lejos de encontrarse lleno de fisuras y de contradicciones, como afirma el recurrente, ambos Tribunales, tras analizarlo en profundidad, han estimado que reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia. De esta forma, han comprobado que se trata de un testimonio persistente, coherente y detallado, y que, además, ha sido corroborado por otras pruebas cuyo resultado igualmente exponen y analizan.

Describe que había mantenido una relación sentimental durante siete años con el acusado, los motivos de su ruptura, así como la conducta observada después por el acusado hasta llegar al día de los hechos, describiendo como, al llegar al portal de su vivienda, pudo ver al acusado sentado en las escaleras y, nada más verla empezó recurrentemente a preguntarle si estaba con otro. La siguió hasta la puerta de su vivienda y, tras abrir la puerta y entrar, al tratar de cerrarla, no pudo al impedírselo el acusado poniendo un pie y dando un fuerte golpe, logrando de esta manera entrar en el interior de la vivienda, y una vez allí, la agarró fuertemente y la colocó de espaldas intentando cortarle el cuello con un objeto que tenía una cuchilla, produciéndose entonces un forcejeo entre ellos, en el transcurso del cual primero le hizo un corte en la región supraclavicular y a continuación le cortó el cuello, cayendo entonces ella al suelo, procediendo el acusado a abandonar el lugar. Seguidamente ella telefoneó al 112.

A continuación, ambos tribunales han confirmado la existencia de múltiples pruebas que corroboran el testimonio de la Sra. Celestina.

En primer lugar, el propio acusado, aunque niega los hechos, reconoció la existencia de la relación sentimental con la Sra. Celestina durante siete años, aun cuando manifieste que no existía convivencia o planes de boda.

Reconoce igualmente haber ido a la vivienda de la Sra. Celestina, haber esperado en el portal hasta su llegada y haber entrado con ella en su vivienda.

Atiende el Tribunal también a lo manifestado por todos los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, tanto de cargo como de descargo.

La Sra. Teodora manifestó que oyó un golpe o una patada muy fuerte y que luego había oído un ruido también fuerte, llegando a continuación la policía y la ambulancia. No fue la testigo, sino el Tribunal, quien comprobó que ello era acorde con la versión de la denunciante, al corresponderse el primer golpe con la patada que el acusado dio para impedir que aquella cerrara la puerta, y el segundo con la caída de la Sra. Celestina al suelo después de que el acusado le hubiera cortado el cuello. Efectivamente, tal y como expone el recurrente, no consta que la testigo oyera ningún grito, pero tampoco la Sra. Celestina manifestó que hubiera proferido grito alguno, lo que también corrobora la veracidad de su testimonio.

Los policías locales núm. NUM005 y NUM006 corroboraron que a su llegada la denunciante tenía sangre en las manos, un corte en el cuello y sangraba abundantemente, encontrando en el hall de la vivienda objetos repartidos por el suelo como un bolso y mechones de pelo. Lógicamente estos no pudieron ver ningún cúter porque éste no se encontraba en la vivienda.

Las manifestaciones de los funcionarios de policía núm. NUM003 y NUM004 fueron más allá de lo descrito por el recurrente. Expusieron que la denunciante tenía una herida en el cuello y otra en la clavícula, diciéndoles que se las había causado el acusado. También se refirieron a las muestras del forcejeo que existían en la vivienda, y añadieron que el acusado espontáneamente reconoció en Comisaría que había atacado a la denunciante con un cúter de plástico de color rojo, diciéndoles también que estaba en la furgoneta de su empresa, donde fue encontrado el cúter que ha sido analizado, junto a otros objetos entre los que se encontraban varios cúteres.

La testifical de los policías nacionales núm. NUM001 y NUM007, que detuvieron al acusado, puso de manifiesto, en contra de las manifestaciones que en este momento realiza el recurrente, que éste no hacía más que preguntarles espontáneamente por el estado de su expareja, hablándoles de un cúter, y todo ello en un estado de gran preocupación por si le había hecho algo, reconociendo haber tenido un forcejeo con ella. Efectivamente nada dijeron sobre el estado de sus ropas o de sus manos, pero no debe olvidarse que el acusado fue detenido más tarde y fuera del lugar de los hechos, el que abandonó tras el suceso acaecido.

Igualmente declaró la agente de la policía científica núm. NUM008, quien ratificó en el atestado levantado, el cual contenía el reportaje fotográfico sobre el corte del cuello de la víctima y sobre el estado en el que se encontraba la vivienda, con muestras evidentes de que había tenido lugar un forcejeo, como gotas de sangre, objetos revueltos, y mechones de pelo, encontrando un mechón en la cocina.

Ninguna irregularidad se aprecia en la actuación de la policía judicial.

En contra de las manifestaciones que efectúa el recurrente, se comprueba en el atestado, que esta Sala ha examinado al amparo del art. 899 LECrim, que los hechos ocurrieron sobre las 17:41 horas, y el acusado fue detenido sobre las 18:15 horas. Figura también el acta de lectura de derechos extendida a las 18:29 horas, en la que se hace constar que la persona detenida ha sido informada de sus derechos en un lenguaje sencillo y accesible en el mismo momento de la privación de libertad, siendo informado por escrito de los hechos y razones de su detención. Tras darle nueva lectura de sus derechos, entre los que se encuentra su derecho a ser reconocido por un médico, manifestó que deseaba ser asistido por letrado de oficio, no solicitando reconocimiento médico, ni en ese momento ni cuando, ya en presencia de su letrado y tras ser informado nuevamente de sus derechos, se le tomó declaración, manifestando entonces únicamente su deseo de hacer uso de su derecho a guardar silencio. Tampoco, ni él ni su letrado, hicieron manifestación alguna sobre su ropa. En todo caso, no parece que tuviera ninguna evidencia, lo que lógicamente determinó que no se interviniera.

El registro del vehículo se hizo a presencia de su madre, D.ª Lucía, y de su hermana, D.ª Socorro, así como de dos testigos. No solo se relacionaron los objetos que se encontraron, sino que tomaron fotografías que fueron unidas al atestado.

Consta también extendida la diligencia de cadena de custodia en relación a los efectos entregados por parte de la dotación actuante al funcionario de policía científica núm. NUM008, que se hizo cargo de los mismos.

Con relación a las manifestaciones realizadas por el acusado en dependencias policiales, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS núm. 19/2022, de 13 de enero; 418/2020 de 21 julio; 739/2018, de 6 de febrero, entre otras muchas), no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que no sean inducidos y que sean después, incorporados al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral.

En cualquier caso, como expresábamos en la sentencia núm. 16/2014, 30 de enero, "se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon".

El derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

La ley no prohíbe oír las manifestaciones que el acusado o detenido pueda realizar de manera libre y espontánea. Lo que no sería correcto es recoger esas manifestaciones por escrito en el atestado instruido para que los suscriba el detenido.

Como indicábamos en la sentencia núm. 156/2000, de 7 de febrero, "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida (...)

Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ, sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria - no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ)".

En nuestro caso, según expresa el Tribunal de instancia, "los agentes de policía declararon en la vista sometiéndose a los principios de contradicción y defensa, dando cuenta de la forma y circunstancias que concurrieron en esas manifestaciones, diciendo que no obedecieron a un interrogatorio al hoy recurrente y que las había hecho de forma totalmente espontánea".

Efectivamente, conforme declararon los agentes en aquel acto, el acusado, libre y espontáneamente les transmitió su preocupación por el estado de la Sra. Celestina, con la que, según les dijo, había mantenido un forcejeo. Igualmente les indicó que la había atacado con un cúter y que este se encontraba en el interior de la furgoneta que conducía, propiedad de la empresa para la que trabajaba. Ello les permitió registrar el vehículo y ocupar los objetos que hallaron en el mismo y consideraron de interés para la investigación.

Además, como señala el Tribunal Superior de Justicia, ha sido la declaración prestada por la víctima la prueba fundamental sobre la que se basa la condena del acusado, operando las manifestaciones que éste realizó ante los agentes como un elemento más de corroborador de aquella declaración, junto a otras múltiples y variadas pruebas a las que ya nos hemos referido.

A ellas se añade la declaración prestada en el acto del juicio oral por los dos médicos forenses, quienes, conforme se relata en ambas sentencias de forma distinta a la exposición que realiza el recurrente, explicaron que "las lesiones de la víctima se habían causado con un objeto cortante, siendo compatibles con un cúter; que esta presentaba dos clases de lesiones, unas causadas con fuerza corporal y otras por golpes, sujeción y defendiéndose la víctima; que el ataque había sido directo; que en cuanto a las lesiones incisas por corte en el cuello, se trataba de una zona muy peligrosa que pudo haber causado a la víctima la muerte, pues se trata de una parte del cuerpo con venas vasculares, nerviosas, vías respiratorias y la tráquea, con vías respiratorias, paquete vascular nervioso, venas y arterias que llevan sangre hasta el corazón y la carótida que es una arteria de flujo hasta la cabeza; que la víctima también presentaba lesiones propias de una situación de defensa y lucha, como los hematomas en antebrazos, en cadera derecha, en muslo y pierna izquierda y en región dorsal del pie derecho; que existió un primer intento de degüello no conseguido y que, luego, ya se causó el corte en el cuello; y que las lesiones no eran producto de autolesión por que la intensidad del corte era homogénea, de un lado a otro del cuello y que se habían causado por detrás".

No se trata de meras hipótesis ni de valoraciones subjetivas. Tampoco construyeron ningún iter criminis. Por el contrario, explicaron el resultado de su pericia realizando una serie de afirmaciones conforme a su leal saber y entender. Tales conclusiones coinciden y refuerzan el relato de la víctima que fue la que describió cómo efectivamente tuvo lugar la agresión.

También ha examinado el Tribunal la prueba de descargo. Comienza con la declaración del acusado, respecto a la que, la sentencia de instancia señala, en contra de lo que el Sr. Carmelo expresa ahora en su recurso, que éste manifestó que "había tenido una relación sentimental con la denunciante durante siete años; que ella la rompió y que él quería recuperarla por lo que fue a su buscarla a su casa para hablar con ella; que al llegar llamó a la puerta pero no había nadie; que la esperó durante unos 15 minutos sentado en la escalera; que al llegar intentó hablar con ella pero se había negado y le dijo que se marchara; que ella entró en casa y que él había puesto el pie en la puerta para impedir que la cerrara porque estaba mal y necesitaba hablar con ella; que intentó darla un abrazo y que ella se giró y cayó al suelo, negando haberla cortado el cuello con un cúter; y que él se había asustado y marchado del lugar".

Sus manifestaciones corroboran en parte el relato de la Sra. Celestina, en los extremos referidos a la llegada del Sr. Carmelo a su domicilio, la forma de irrumpir en el mismo, que había sido ella quien rompió su relación, siendo su deseo recuperarla, e, incluso, el contacto físico entre ambos. Discrepa sin embargo en la forma en que se causaron sus lesiones, las que atribuye a que ésta se cayó al suelo. Niega haberla agredido con el cúter, pero la explicación que ofrece de las causas por las que explica que abandonó la vivienda (por haberse asustado) no son coherentes con su versión de los hechos, siendo por el contrario acordes a los hechos que describe la Sra. Celestina. Y la única explicación que parece que atribuye a las lesiones sufridas por la Sra. Celestina se refieren a un intento de autolisis, que la denunciante no solo niega, sino que resulta totalmente incompatible con el resto del resultado de las pruebas practicadas en el sentido que ha sido expuesto.

Además, el Tribunal ha analizado las contradicciones entre las declaraciones prestadas por el acusado ante el juez de instrucción y en el acto del juicio oral.

Asimismo examinó el Tribunal las declaraciones de la madre y hermana del acusado, que coinciden con lo declarado por éste en el juicio, pero discrepan de lo declarado en instrucción.

Por último se refirió a las declaraciones prestadas por D. Nicolas y de D.ª Angustia, respecto a las que consideró que carecen de relevancia a los efectos de los hechos, pues no presenciaron los hechos y no aportaron dato alguno de interés, más allá de la relación sentimental entre D.ª Angustia y el acusado, lo que no excluye la relación sentimental mantenida previamente entre el acusado y la denunciante, y el hecho, como él mismo reconoció, de ir a su domicilio para hablar con ella con intención "de recuperarla".

Así pues, la suficiencia del cuadro probatorio ponderado por el Tribunal y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Igualmente, el Tribunal ha concluido estimando que concurrió ánimo de matar en la conducta desplegada por el recurrente. Para ello han atendido a: "la 1) la clase de objeto utilizado, un cúter, instrumento hábil para causación de la muerte de una persona, habiendo declarado los médicos forenses en la vista que las lesiones eran compatibles con su utilización, y proclamado por la jurisprudencia que entra en el concepto de instrumento peligroso; y 2) el hecho de que el acusado reiterara por dos veces la agresión con el cúter, afectando la primera acción a la región supraclavicular izquierda, y la segunda directamente al cuello llegando a producir una herida incisa de 12 cm de largo siendo un corte homogéneo, de lado a lado, lo que supuso un grave riesgo para la integridad física y su vida. Y a ello hay que añadir otros datos objetivos que revelan ese dolo de matar y, en este sentido la relación sentimental mantenida por acusado y víctima durante 7 años que la denunciante había roto por el carácter celoso de éste, la no aceptación por su parte de la ruptura y de que su pareja pudiera rehacer su vida, la exigencia de que volviera con él acudiendo para ello a su domicilio y para pedirle explicaciones, la entrada a la fuerza en su vivienda, y el ataque por detrás con el cúter con la evidente intención de causar la muerte, y el hecho de que el acusado tras perpetrar los hechos, lejos de atender a la víctima o mitigar los efectos, se marchó del lugar dejándola sola, a lo que hubiera que añadir la inverosimilitud de la versión del acusado sobre el hecho de que las lesiones se las puede causar ella misma o que se pudieran causar al caer".

Todo ello, sin lugar a duda, exterioriza intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral en los términos que han sido analizados. El recurrente actuó con plena conciencia de que con su actuación estaba poniendo en serio peligro la vida de la Sra. Celestina.

Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Por lo demás, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

En consecuencia, los motivos han de rechazarse.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 138 CP en relación con el art. 16 CP.

Sin embargo, en su desarrollo denuncia otras vulneraciones que se analizarán por separado, ateniéndonos en todo momento al relato de hechos probados, en atención al motivo invocado.

Sostiene en primer lugar que el art. 16 CP ha sido indebidamente aplicado, entendiendo que solo debe responder, en su caso, por delito de lesiones, ya que nos encontramos ante una tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida. Señala que una vez que abandonó el domicilio de Celestina, se preocupó por si se encontraba bien (psicológicamente) por la discusión, puesto que nunca antes habían tenido una discusión tan fuerte, y no para asegurarse si había cumplido su deseo de matar. Pone de manifiesto la contradicción que se produce entre la intención de sesgar la vida de Celestina, y su actuación posterior llamándola y preguntando insistentemente si se encontraba bien.

1. - El art. 16.2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

   El citado precepto contiene una causa de exclusión de la responsabilidad penal en el ámbito de la tentativa, tanto inacabada, cuando el autor evite voluntariamente la consumación del delito "desistiendo de la ejecución ya iniciada", como acabada, "impidiendo la producción del resultado". En ambos casos "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

   Es necesario pues que el acto de desistimiento sea voluntario. No basta por ello que la no producción del resultado se deba a una mera casualidad, siendo imprescindible que el autor de la tentativa voluntariamente desista de su acción. En este sentido, el Pleno de esta Sala celebrado el día 15 de febrero de 2002, adoptó el siguiente acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

   Recordábamos en la sentencia núm. 671/2017, de 11 de octubre como "la doctrina jurisprudencial, a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento, establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

   Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

   Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

   Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.

   El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

   En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

   Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

   Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio)

   Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la sentencia núm. 585/2012 de 4 de julio". En este mismo sentido nos pronunciábamos en las sentencias núm. 637/2019, de 19 de diciembre y 527/2022, de 27 de mayo.

   Así pues, como decíamos en esta última sentencia, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es, debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

2. En el supuesto de autos, el hecho declarado probado describe que "el acusado, con la finalidad de acabar con la vida de su ex pareja degollándola, utilizando para ello un cúter de plástico de color rojo con cuchilla de unos 13 centímetros de longitud que llevaba en la mano, la agarró fuertemente y la colocó de espaldas intentando matarla cortándola el cuello con el cúter que llevaba, produciéndose entonces un forcejeo entre ellos y no consiguiendo su propósito el acusado por la resistencia activa y defensiva ejercida por la denunciante al defenderse con las manos y moviendo el cuerpo como podía en esas circunstancias, clavándola no obstante el cúter en la región supraclavicular y causándola una herida incisa en región supraclavicular izquierda de 5 centímetros y abrasión cercana a hueco axilar derecho de 2,5X5 centímetros.

   El acusado, acto seguido, sin dejar de sujetar en ningún momento a la denunciante por detrás, sin cambiar las circunstancias e inmediatamente y sin el transcurso de ningún lapsus temporal, logró vencer finalmente su resistencia y la cortó el cuello con el cúter causándola una herida incisa de 12 centímetros de largo en región anterior del cuello cayendo esta al suelo, momento que aprovechó el acusado para abandonar inmediatamente el lugar".

   Y el Tribunal Superior de Justicia precisa que el acusado, tras abandonar el lugar no se preocupó de ninguna manera por el estado en el que había quedado la Sra. Celestina, siendo ésta y no aquel, quien llamó al 112.

3. Es evidente que no concurre ninguno de los requisitos expresados en el apartado primero. El acusado no abandonó de forma voluntaria su acción, sino que tras acuchillar dos veces a su víctima tratando de cortarle el cuello y tras caer ésta al suelo, salió corriendo de la vivienda sin preocuparle cual pudiera ser el resultado de las lesiones que le habría producido. Y ello pese a que el resultado lesivo ocasionado, como se describe en el hecho probado, supuso un grave riesgo para la integridad física y la vida de la lesionada y bien pudo haber provocado su muerte. No se describe hecho alguno que permita vislumbrar que aquel hubiera desistido de la ejecución ya iniciada. Nada realizó de forma eficaz para evitar el resultado que los actos realizados podían generar. Lejos de ello, después de caer, malherida, la Sra. Celestina al suelo, se limitó a marcharse del domicilio de forma precipitada, siendo ésta la que telefoneó al 112 pidiendo ayuda.

   El motivo en consecuencia se desestima.

Denuncia el recurrente también infracción de ley por aplicación indebida del art. 138 CP.

Indica que no ha quedado acreditado que participara en la conducta delictiva que se le atribuye. Señala que la imputación de un animus necandi es inverosímil, puesto que, de acuerdo con las distintas pesquisas, de su manifestación y de lo declarado por su madre y hermana, se deduce que desconocía las lesiones de Celestina.

El recurrente no respeta el hecho probado, el que con total nitidez declara que "el acusado, con la finalidad de acabar con la vida de su ex pareja degollándola, utilizando para ello un cúter de plástico de color rojo con cuchilla de unos 13 centímetros de longitud que llevaba en la mano, la agarró fuertemente y la colocó de espaldas intentando matarla cortándola el cuello con el cúter que llevaba, produciéndose entonces un forcejeo entre ellos y no consiguiendo su propósito el acusado por la resistencia activa y defensiva ejercida por la denunciante al defenderse con las manos y moviendo el cuerpo como podía en esas circunstancias (...)".

Por el contrario, a través de este motivo el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Dentro del mismo motivo el recurrente alega indebida aplicación de las agravantes de género y parentesco previstas en los arts. 22.4 y 23 CP.

Entiende que no cabe la aplicación simultánea de ambas agravantes.

Niega que los hechos enjuiciados hayan supuesto un comportamiento estereotipado en base a los celos o a la ruptura sentimental. Afirma que su única motivación fue la de hablar con su amiga sobre cuestiones familiares y sobre su estado depresivo, no retornar la relación.

Niega también la utilización de ningún instrumento cortante que pudiese atentar contra la vida de Celestina, y señala que del informe psicológico aportado y ratificado en el acto del juicio por parte de los psicólogos del Centro Penitenciario ha quedado acreditado que no tiene una conducta celosa sino un sesgo derivado de la deseabilidad social y que durante los hechos estuvo sometido a excesivo estrés.

En la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que es ante la cual se formula el recurso y la que por tanto debe analizarse, se recoge la respuesta a este motivo. Frente a ello el recurrente se limita a reiterar la queja formulada en la apelación.

1. - En el mismo sentido recogido por el Tribunal de apelación, en relación a la agravante de género, expresábamos en la sentencia núm. 136/2020, de 8 de mayo, con cita expresa de la sentencia núm. 565/2018, de 19 de noviembre "el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

   Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada".

   En la misma sentencia se afirmaba la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, las que tienen distinto fundamento: "(...) la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención - manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, (...).

   Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

   En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

   En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

   También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.

   Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

   a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

   b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

   c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

   En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

   Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

   Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

   En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

   Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra".

2. - En nuestro caso, nuevamente el recurrente no respeta el hecho probado. En él se recoge que "El acusado Carmelo, mayor de edad y sin antecedente penales, y la denunciante Celestina mantuvieron una relación sentimental de pareja durante siete años, que esta rompió unilateralmente en el mes de julio de 2021 especialmente por ser este una persona celosa.

   El acusado no aceptó dicha ruptura llegando incluso a golpear a un amigo porque pensaba que salían juntos, y pretendió reanudarla por todos los medios, incluso en contra de la voluntad de su ex pareja, utilizando como métodos de presión la posibilidad ficticia de suicidio, llamadas a amigas comunes y el envío de mensajes telefónicos para que ella retomara la relación sentimental que ambos habían mantenido, negándose siempre a ello la denunciante, hasta el extremo de tener que bloquearle el teléfono y en las redes sociales.

   Ante la falta de aceptación de que su ex pareja no quería reanudar la relación y en la creencia de que pudiera mantener una relación sentimental con otro hombre, sobre las 17,30 horas del día 6 de agosto de 2021 el acusado Sr. Carmelo se personó en el domicilio de Celestina (...) con la finalidad de cerciorarse de si mantenía esa relación sentimental con otro hombre y de presionarla, de forzarla y de obligarla, incluso por la fuerza, para que la dejara y para que reanudara la antigua relación sentimental con él.

   (...)

   El acusado no aceptó la negativa de su ex pareja y con evidente falta de respeto y desprecio a su decisión y voluntad, y actuando como si fuera de su propiedad por el hecho de haber sido su compañera sentimental, decidió que tenía derecho a imponerla obediencia, a marcar las decisiones de su vida, a discriminarla, despreciarla y vilipendiarla, incluso por la fuerza, por lo que colocó el pie en la puerta para impedir que la denunciante la cerrara, al tiempo que dio un fuerte golpe en la puerta y entró en el interior de la vivienda".

   El respeto a los hechos probados determina la desestimación del motivo. Acusado y víctima mantuvieron una relación sentimental de pareja durante siete años, presentándose la actuación del acusado precisamente como consecuencia de esa relación, y totalmente desconsiderada frente a la persona a la que estuvo unido por vínculos afectivos, lo que constituye la base de la agravante de parentesco.

   Junto a ello, el escenario en que tuvieron lugar los hechos y el comportamiento del acusado constituyen objetivamente una situación de machismo origen de discriminación fruto de la cual llevó a cabo los actos descritos frente a la Sra. Celestina con relación y asimétrico estatuto que sin duda le constaba, y que resultaron funcionales para el objetivo delictivo de su voluntad de acabar con su vida.

   Así pues, la queja no puede prosperar. Concurren ambas agravantes que en este caso son compatibles.

Invoca también el recurrente la aplicación subsidiaria de lo dispuesto en el art. 62 CP, interesando la rebaja en dos grados de la pena prevista para en el tipo penal del art. 138 CP , solicitando la imposición de una pena de dos años y seis meses a cinco años de prisión. Apela, nuevamente a la inexistencia de conducta criminal. Se refiere también a la intensidad de las lesiones, las que entiende que no precisaron tratamiento quirúrgico, fueron superficiales, y en las que hay dudas razonables sobre la posible autolesión. Añade que en ningún caso se produjo sangrado abundante o dolor. Junto a ello señala que no existía plan ni para lesionar, ni para amedrentar, ni mucho menos para matar a la Sra. Celestina. Indica también que carecía de antecedentes penales y que en ningún momento utilizó instrumento para degollar a su anterior pareja.

1. - El art. 72 CP pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

   Según constante doctrina de esta Sala (SSTS 239/2018, de 23 de mayo; 183/2018, de 17 de abril; 1426/2005, de 7 de diciembre y 145005, de 7 de febrero), la concreta individualización de la pena, corresponde al tribunal de instancia, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser objeto de revisión, cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Y ello, no ocurre en el caso que nos ocupa.

   Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado (STS núm. 181/2017, de 22 de marzo), que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad-del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en Cada uno de los tipos penales descritos en el código

   La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuricidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

2. - En el presente caso, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de razones de género y parentesco, a la pena de nueve años de prisión.

   El delito de homicidio está castigado en el art. 138 CP con pena de diez a quince años de prisión.

   Habiéndose cometido el delito en grado de tentativa, el Tribunal decidió rebajar la pena en un solo grado conforme a la previsión contenida en el art. 62 CP. La extensión de la pena a imponer resultaba así de cinco a diez años.

   La concurrencia de dos circunstancias agravantes determinaban la imposición de la pena en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3ª CP, esto es, entre siete años, seis meses y un día y diez años, habiendo optado el Tribunal por imponer la pena de prisión en extensión de nueve años.

   La justificación que ofrece el Tribunal se expresa con toda corrección en el fundamento de derecho noveno de la sentencia dictada por la Audiencia que tiene en cuenta para rebajar la pena señalada al tipo en un solo grado "la intensidad del peligro ocasionado por el corte de su cuello y de la proximidad del peligro alcanzado, así como el grado de ejecución alcanzado por la conducta del acusado". Junto a ello considera además que "no estamos aquí hablando de una baja energía criminal de lo actuado o de una tentativa incompleta por que la acción no se habría visto iniciada.

   No, no es este el caso que podría justificar una rebaja de dos grados de la pena, no ya porque el criterio general es el de reducirla sólo en único grado ( SSTS 4/10/2004), sino porque el acusado, al cortar el cuello de la denunciante con el cúter, ejecutó todos los actos objetivamente precisos para la obtención del resultado, hasta aproximarse a lo que habría sido la obtención del resultado presupuesto en su ánimo inspirador. El corte del cuello bien podría haber resultado hábil para acabar con la vida de la denunciante, al llegar la acción homicida hasta el umbral de su perfeccionamiento, por lo que lo justo y proporcional es que la reducción de la pena sólo sea en un grado ( SSTS 22/1/2009)".

   A continuación, explica también por qué impone la pena de prisión (imponible entre siete años y medio y los diez años de prisión por aplicación del art. 66 CP) en extensión de nueve años. Para ello ha tomado en consideración "la gravedad de los hechos, la reiteración en la agresión, el peligro real causado a la vida de la denunciante, el hecho de que la acción se llevara a cabo en el interior del domicilio de la víctima, y la concurrencia de las agravantes por razones de género y de parentesco".

   Tales razonamientos fueron compartidos por el Tribunal Superior de Justicia el que añadió que "tanto el medio empleado por el acusado, como el nivel de ejecución alcanzado con su utilización fueron objetivamente aptos para producir el resultado muerte, que, si bien no se materializó en ésta, si en las lesiones que el factum describe. De manera que la rebaja en un grado por la que optó el Tribunal sentenciador se acomoda a las pautas hermenéuticas marcadas".

   La pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en los arts. 62 y 66 CP, y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar si la pena impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Efectivamente, el Tribunal atiende en primer lugar al peligro en el intento y al grado de ejecución alcanzado.

   Nuevamente el recurrente, ignorando el relato de hechos probados, señala que las lesiones sufridas por la Sra. Celestina no precisaron tratamiento quirúrgico y fueron superficiales. Pone incluso en duda que aquella se autolesionara, hecho este excluido tajantemente por el Tribunal en base al informe Médico Forense. El hecho probado describe además que las lesiones padecidas por la Sra. Celestina supusieron un grave riesgo para su integridad física y su vida y bien pudieron haber provocado su muerte. Igualmente precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico con sutura de la herida en la región cervical anterior (19 puntos de sutura) y de herida supraclavicular izquierda (4 puntos de sutura).

   Así pues, las agresiones perpetradas por el recurrente generaron un peligro concreto para la vida de la víctima. Los informes médicos ponen de manifiesto la alta probabilidad de fallecimiento de la víctima de no haber sido atendida. Solo la intervención de los servicios de urgencia evita con un alto grado de probabilidad su fallecimiento.

   En definitiva, el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal de homicidio al agredir brutalmente a su víctima con un cúter que proyectó dos veces contra su cuello, y cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron.

   Se trata además de una tentativa idónea ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

   De este modo aparece correcta la decisión del Tribunal de rebajar la pena en un solo grado.

   Correcta es también la individualización de la pena realizada por el Tribunal conforme a las previsiones del art. 66 CP. Frente a las acertadas consideraciones efectuadas por el Tribunal, el recurrente se limita a señalar que él no causó ninguna lesión, que las lesiones eran superficiales, que en ningún momento utilizó instrumento para degollar a su anterior pareja y que carecía de antecedentes penales.

   La regla tercera contenida en el apartado primero del citado precepto establece que cuando concurran una o dos agravantes la pena se impondrá en su mitad superior.

   En nuestro caso, no concurre una, sino dos circunstancias agravantes, las lesiones fueron muy graves y pusieron realmente en peligro la vida de la Sra. Celestina. Igualmente, no fue una sino dos las veces que el acusado intentó cortar el cuello de su víctima utilizando para ello un instrumento notoriamente peligroso como es un cúter. Sin olvidar que la acción se llevó a cabo en el interior de la vivienda de la víctima.

   La carencia de antecedentes penales ha sido circunstancia tenida en cuenta por el Tribunal y únicamente determina la no apreciación de la agravante de reincidencia.

   Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que la pena impuesta es adecuada y proporcionada a los hechos por los que D. Carmelo ha sido condenado.

Se alega también por el recurrente que se ha aplicado indebidamente el art. 1.089 CC en relación con art. 1.092 CC y 109 CP.

Señala que él ha negado en todo momento la causación de cualquier tipo de lesión y a lo largo de todos los autos se ha puesto en cuestión el tratamiento y duración de las lesiones presentadas por Celestina.

El recurrente solo argumenta su negativa a haber causado cualquier tipo de lesión, lo que contradice directamente los hechos declarados probados impidiendo que la alegación pueda prosperar.

1. - Conforme señalábamos en la sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

   En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

   El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. - Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

   El hecho probado recoge expresamente que "Las lesiones sufridas por Celestina precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico con sutura de la herida en la región cervical anterior (19 puntos de sutura) y de herida supraclavicular izquierda (4 puntos de sutura), precisando psicoterapia para su trastorno de estrés postraumático, tardando en curar 15 días de perjuicio moderado, 173 días de perjuicio básico y un total de tiempo para curación y estabilización de 188 días, quedándole como secuelas una cicatriz de 9 centímetros en región anterior del cuello y cicatriz de 2X0,5 centímetros en región supraclavicular, sobreelevada y pruriginosa, constitutivas de un perjuicio estético moderado".

   Por tanto, no describe solo un daño moral, también unas lesiones físicas y unas secuelas físicas y psicológicas.

   La cuantía indemnizatoria que fija la sentencia no es superior a la que fue reclamada por la Acusación Particular. Con ello se ha respetado también el principio dispositivo.

   Tampoco se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

   No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño ocasionado a consecuencia de unos hechos dolosos, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se halla sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente.

   En el presente caso, la cuantía fijada es adecuada, en atención a los efectos de la situación de riesgo que la víctima vivió y la agresión de que fue objeto. Igualmente debe tenerse en consideración el grave delito cometido, que ha afectado al derecho a la vida y a la integridad física de la víctima, así como el alcance de las lesiones y secuelas en los términos que han sido relacionados.

   El motivo por ello debe ser también desestimado.

Por último, considera improcedentes las medidas de seguridad que le han sido impuestas, como son la prohibición de aproximación a D.ª Celestina y la medida de libertad vigilada, por falta de motivación y por no ser proporcionadas. Señala también que no es un reo habitual ni contaba con denuncias previas ni condenas por ningún tipo penal.

La prohibición de acercamiento contemplada en el 48 y 57 CP, y la medida de libertad vigilada prevista en los arts. 105, 106 y 140 bis CP, impuestas al acusado respecto a D.ª Celestina son proporcionales y adecuadas.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 803/2011, de 15 de julio, "la prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena".

En el mismo sentido se expresa la sentencia núm. 399/2021, de 11 de mayo, en la que indicábamos que "la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado como sujeto de posibles delitos futuros, sino la peligrosidad objetiva que deriva del delito cometido, la proximidad entre el delincuente y su víctima o su familia y la consiguiente posibilidad de enfrentamientos mutuos ( STS 1359/1999, de 2 de octubre). La decisión judicial cuando impone la prohibición de residencia se justifica "... en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor". Se trata, en fin, de una pena que "supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito el que se condena" ( STS 803/2011, de 15 de julio). Y en el proceso de individualización el tribunal "... ha de conjugar la personalidad del delincuente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, junto con factores complementarios como los que pueden derivarse del peligro añadido, de la reaparición del delincuente en el lugar del delito donde el recuerdo podría estar muy arraigado y la sensibilidad de las víctimas -también las indirectas- podría verse afectada ( STS 935/2005,15 de julio)".

Conforme a la citada doctrina, la finalidad principal de esta pena es la prevención especial de futuros conflictos derivados del encuentro del agresor con la víctima o sus familiares cercanos, también ofendidos o dañados por el delito (los sujetos singulares que se contemplan en los arts. 48 y 57 CP).

No se trata de un exceso de pena a cumplir, sino de una pena privativa de derechos distinta a la de prisión, impuesta al penado atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que representa.

La posibilidad de imponer la medida de libertad vigilada está prevista expresamente en el art. 140 bis CP.

La imposición de la prohibición de acercamiento y la medida de libertad vigilada ha sido debidamente razonada en la sentencia impugnada y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. La gravedad del delito y la peligrosidad del acusado son evidentes, teniendo en cuenta la violencia de la acción por él protagonizada, la que tuvo lugar dentro del domicilio de la víctima, en el curso de una discusión originada por su deseo a toda costa de reiniciar la relación afectiva mantenida con aquella, y en el transcurso de la cual la atacó con un cúter intentando matarla cortándole el cuello. Los hechos probados muestran además una personalidad que no acepta las decisiones de los demás cuando contradicen su parecer, insistiendo en imponer su presencia y comunicación y llegando a la violencia para doblegar la voluntad del otro a la suya, lo que muestra el acierto de la imposición de esas concretas medidas.

Por último, el inconveniente inevitable que tal prohibición y medida pueden suponer para el recurrente deriva de una condena por la comisión de un grave delito contra la vida de una persona que comprensiblemente podría ser fuente de ulteriores conflictos si además, la víctima se viera obligada a soportar la presencia y proximidad del autor.

La desestimación del recurso formulado por D. Carmelo conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.