STS 867/2023, 23 de Noviembre de 2023

En el procedimiento Rollo de Sumario nº 21/2020 (dimanante del Sumario nº 1/2020, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona), seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, con fecha 28 de abril de 2022, se dictó sentencia condenatoria para Pilar y Higinio, como autores de un delito de trata de seres humanos con fines de mendicidad y como autores de un delito de lesiones graves, y para Jesús, como autor responsable de un delito de trata de seres humanos con fines de mendicidad, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- El matrimonio formado por los acusados, Pilar y Higinio, naturales de Rumania, puesto de común acuerdo para utilizar en la mendicidad a Rodrigo, nacido el NUM000-1945, contactaron en 2016 con él, que residía en la localidad de DIRECCION000, cercana a Bucaret, el cual sobrevivía con escasos recurso diarios, y que se repartirían las ganancias al 50%, cuando lo que pretendían era utilizarle para mendigara para ellos. Rodrigo, de avanza edad, viudo y sin hijos en esa fecha tenía problemas de salud, al haber sufrido la congelación de los dedos del pie izquierdo, y precisaba muletas para deambular, estaba solo por lo que accedió a venir con ellos a España en la convicción de que ganaría lo suficiente para su sustento futuro.

En octubre de 2016 los tres viajaron a Barcelona en autobús desde Rumania. Una vez en España Pilar y Higinio junto con Rodrigo se instalaron en un local cuya ubicación exacta no consta, en el BARRIO000 de esta ciudad, similar a una guardería en la que habían hecho una barraca y dormían todos en el suelo sobre los cartones.

El mismo día de su llegada a Barcelona comenzó a mendigar y Pilar y Higinio empezaron a apropiarse de todo el dinero que recaudaba Rodrigo. Éste a su llegada se desplazaba con muletas, los acusados Pilar y Higinio se las quitaron y compraron una silla de ruedas. Pilar se encargaba de llevarlo siempre al mismo lugar, por la mañana, sobre las 6:30 o 7 lo recogía sobre las 10 de la noche. Se apoderaron de su documentación y no le suministraban alimentos ni bebidas, sólo un café con leche por las mañanas, y comía de los que viandantes y vecinos le regalaban. Sus necesidades tenían que hacerlas en un recipiente, semejante a una botella, o en una alcantarilla hasta la que se arrastraba debido a su problema para deambular. En estas condiciones permaneció unos meses soportando las inclemencias del tiempo. Cuando vino a Barcelona en octubre de 2016 Rodrigo usaba muletas y los acusados Pilar y Higinio le procuraron una silla de ruedas, pero su salud empeoró debido a la situación en la que se encontraba todo el día. En marzo de 2017 marchó a Rumanía por el agravamiento de sus lesiones para ser atendido médicamente, pues los dedos del pie izquierdo se habían puesto negros. En el viaje la acompañaron Pilar y Higinio. Allí ingresó en el hospital el día 11 de mayo de 2017. Tras la operación fueron a buscarlo a Pilar y Higinio y le instalaron en su casa durante un breve periodo de tiempo con la finalidad de volver a utilizarlo en la mendicidad en cuanto estuviera repuesto.

Le convencieron nuevamente para que volverá a Barcelona, donde viajaron el 14 de junio de 2017 ejercer la mendicidad en el mismo sitio que nadie lo ocupaba, con la promesa de que, esta vez sí, le darían el 50% de las ganancias, pero tampoco cumplieron su promesa. En esta situación de explotación permaneció hasta agosto de 2018, en los que su salud fue empeorando y en los cuales tanto Pilar como Higinio ejercieron el control de Rodrigo, vigilándole y se apropiaron de su documentación y del dinero obtenido por el mismo con la mendicidad.

En una fecha no determinada, pero posterior a octubre de 2017 lo vendieron a Jesús por 400 euros, y durante un mes estuvo viviendo con él, el cual lo llevaban y lo traían y se apoderaba de la recaudación y también le controlaba y tampoco le proporcionaba alimentos.

El 28 de agosto de 2018 Rodrigo pidió ayuda por los fuertes dolores que tenía en el pie y, los transeúntes y vecinos requirieron al Servicio (CUESB), Centro de Urgencias y Emergencias de Barcelona que desplazaron a dos trabajadores sociales a las CALLE000 de BARRIO000, a la altura del número NUM001, junto a la puerta del restaurante DIRECCION001, y tras observar el estado de Rodrigo requirieron la presencia del SEM que acordó su ingreso involuntario en el Hospital de DIRECCION002.

Pilar y Higinio, mayores de edad, de nacionalidad rumana, fueron detenidos en Rumania en cumplimiento de una Orden Europea de Detención en las diligencias Previas que han dado origen al presente sumario, el día 18-6-2019 ella y el 19-12-2019 Higinio.

Jesús fue detenido el día 19-1-2020 y se acordó su prisión provisional el día 21-1-2020.

Rodrigo en aquella fecha estaba afecto de una enfermedad, consistente en arteriopatía obliterante grado IV en EII.

Como consecuencia de los hechos descritos, gran periodo de tiempo expuesto a condiciones climatológicas extremas, sin descanso, ni higiene, ni tratamiento médico, poco y mal alimentado, su enfermedad se vio agravada y los dedos primero y quinto del pie izquierdo se le gangrenaron. Los acusados, a fin de evitar que las autoridades españolas fueron alertadas, se desplazaron junto con Rodrigo a Rumania para que recibiera asistencia médica. El día 11 de mayo ingresó en el HOSPITAL000 de la provincia de Prahova (Rumania) y el día 12 procedieron de urgencia a amputarle la mitad distal del pie izquierdo como consecuencia de la gangrena de los dedos uno a cinco del pie izquierdo. Dichas lesiones precisaron para su sanación de 150 días impeditivos, de los cuales 8 fueron de hospitalización, quedándole como secuela: "amputación distal pie izquierdo, tarso y metatarso".

Tras su vuelta, en junio de 2017 y hasta el 28 de agosto de 2018, Rodrigo estuvo en las mismas condiciones de explotación que en el anterior periodo y la pierna izquierda empeoró hasta tal extremo que el 2 de octubre de 2018 en el Hospital de DIRECCION002 tuvieron que amputarle la extremidad inferior izquierda por encima de la rodilla, quedándole como secuela la pérdida de una extremidad y el DIRECCION003.

Ingresó en el Hospital de DIRECCION002 de esta ciudad el 28 de agosto de 2018 y tras un primer examen médico se le traslado a un centro sanitario hasta que el 25-9-2018 fue ingresado nuevamente en el Hospital de DIRECCION002 donde le objetivaron que padecía una Arteriopatia obliquerante grado IV de la extremidad inferior izquierda. Fractura de humero proximal izquierda crónica. Fractura de cuello fémur proximal izquierda crónica luxación glenohumeral derecho crónica. El 2-10-2018 se procedió a la amputación supracondílea de la extremidad inferior izquierda. Como antecedente objetivaron la amputación transmetatarsiana del pie izquierdo de etiología desconocida. Fue dado de alta el 14-12-2018 y nuevamente trasladado a un centro público asistencial. Estas lesiones precisaron para su sanidad tratamiento quirúrgico, pero no se ha emitido informe de sanidad ni de secuelas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Pilar, a Higinio como autores responsables de cada uno de ellos de DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE MENDICIDAD del art. 177. bis.1.a) y apartado 4, apartado b) del Código Penal en concurso medial del art. 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de mendicidad previsto y penado en el artículo 232, 10 del CP, a la pena de a la pena de pena de DIEZ AÑOS y 1 DÍA DE PRISIÓN (10-0-1), con la accesoria dé inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jesús como autores responsables de DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE MENDICIDAD del art. 177 bis.1. a) y apartado 4, apartado b) del Código Penal en concurso medial del art. 77.1 y 3 del Código Penar con un delito de mendicidad previsto y penado en el artículo 232, 1° del CP, a la, pena de 10. AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN (10-0-1), e inhabilitación absoluta por todo él tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Pilar; a Higinio y como autores responsables de cada uno de ellos de un DELITO DE LESIONES GRAVES referidas a la amputación de la extremidad inferior izquierda a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN (6), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pilar y Higinio del delito de LESIONES GRAVES por el que venían siendo acusados referidos a la amputación de los dedos del pie izquierdo.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús del delito de LESIONES GRAVES por el que venía siendo acusado referidos a la amputación de la extremidad inferior izquierda.

Se les condena al pago dé las costas procesales en la proporción que se recoge en el fundamento jurídico octavo.

Se le condena a Pilar y Higinio por los delitos de trata de seres humanos y explotación de la mendicidad, a indemnizar conjunta y solidariamente, al Sr. Rodrigo en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales ocasionados.

Se condena Jesús a indemnizar al Sr. Rodrigo en la cantidad de 30.000 euros por los daños-morales ocasionados.

Procédase por el médico forense a examinar y emitir informe sobre la "Herida en el dorso del pie, Con necrosis, ulceración e infección, que determinó la amputación supracondílea de la extremidad inferior izquierda (nivel rodilla) ocasionada al Sr. Rodrigo teniendo en cuenta los días de hospitalización (con UCI o SIN UCI), los días de curación (impeditivos o no), el total de intervenciones quirúrgicas, las secuelas psicofísicas, el perjuicio estético, el perjuicio moral y las ayudas técnicas grado de dependencia que precise a raíz de esta lesión. Una vez emitido el informe procédase en la fase de ejecución de sentencia a fijar la correspondiente indemnización de la que responderán conjunta y solidariamente Pilar y Higinio.

Todas las anteriores cantidades intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la LEC.".

Interpuestos Recursos de Apelación por Pilar, Higinio y Jesús contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2022, con el siguiente encabezamiento:

"Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por el tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 253/2022 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto conra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de abril de 2022 en su Sumario 21/2020 en el que figuran como acusado Higinio, Pilar Y Jesús".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona, de fecha 6 de octubre de 2022, es del siguiente tenor literal:

" Fallamos, en atención a lo expuesto:

- Haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cebrián, en nombre y representación de Higinio contra la sentencia de 28 de abril de 2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), cuya resolución revocamos parcialmente, en el sentido de condenar al referido acusado como autor responsable de un delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis 1 a) y 4 b) a la pena de nueve años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y absolverle del delito de mendicidad coactiva por el que venía condenado, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

- Haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Castelló, en nombre y representación de Pilar, contra , la indicada sentencia, cuya resolución revocamos parcialmente, en el sentido de condenar a la referida acusada como autora responsable de un delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis 1 a) y 4 b) del Código Penara la pena de nueve años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y absolverle del delito de mendicidad coactiva por el que venía condenada, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Castell; en nombre y representación de Jesús, contra la indicada sentencia, cuya resolución revocamos parcialmente, en el sentido de condenar al referido acusado como autor responsable de un delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis 1 a) y 4 b) del Código Penal a la pena de ocho años y un día de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y absolverle del delito de mendicidad coactiva por el que venía condenada, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Higinio y por Pilar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Pilar alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO. - Infracción de Ley al amparo del art. 847 a) 1º y art. 849.1 LECrim, en relación con el 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE) al no haberse visto enervado el mismo con la prueba practicada en el plenario.

2. "SEGUNDO.- Infracción de ley, del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 por indebida aplicación del art. el art. 177 bis 1 a) y 4 b).

3. "TERCERO. - Infracción de ley, del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 por indebida aplicación del art. 149 CP.

La representación legal de Higinio alegó los siguientes motivos de casación:

1. "I.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53 número 1 del propio Texto Constitucional.

2. "II.- POR INFRACCIÓN DE LEY Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Jesús presentó escrito impugnando ambos recursos. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de mayo de 2023; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de noviembre de 2023.

Primer motivo: "infracción de Ley al amparo del art. 847 a) 1º y art. 849.1 LECrim, en relación con el 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24 CE), al no haberse visto enervado el mismo con la prueba practicada en el plenario".

1. En un enunciado en que se invoca el art. 849.1º LECrim., esto es, el genuino motivo de casación, por error iuris, y la queja es por algo tan dispar, como es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuya cobertura estaría en el art. 852 LECrim, cuando entramos al desarrollo del motivo observamos que, en realidad, todo él discurre por los cauces de un motivo por error facti, esto es, a base de cuestionar la valoración de la prueba practicada en la instancia, cuando, además, sucede que ha superado el filtro del juicio de revisión del tribunal de apelación.

   Siendo así las cosas y puesto que el discurso discurre por cuestiones probatorias, es conveniente hacer un repaso por la doctrina de la Sala cuando de un motivo por error factise trata, que ha de pasar por los cauces que demanda el art. 849.2º LECrim. y doctrina elaborada al respecto, por lo que comenzaremos con una serie de consideraciones de alcance general, asentadas en nuestra jurisprudencia sobre su tratamiento, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución.

   Hay que insistir en que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, así como que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

   Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

   Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

   El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

   Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

   "A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Dicho cuanto antecede, y comenzando por lo que al delito de trata de seres humanos con fines de mendicidad se refiere, si pasamos al examen del motivo, lo que evidencia su planteamiento es que, frente a la situación de explotación y conducta coactiva empleada por la condenada para que la víctima ejerciera la mendicidad para lucro de ella, que se describe con todos los detalles que se describe en los hechos probados, y la situación de vulnerabilidad en que ésta se encontraba, se mantiene en el motivo, que, si se dedicó a la mendicidad, nunca fue como imposición, sino que, como declaró la condenada, lo hizo queriendo mejorar su propia precaria situación y sin engaño ni imposición alguna de nadie.

   Y si hacemos un repaso por el contenido del recurso de apelación, en su primer motivo, que lo enuncia por error en la valoración de la prueba, al igual que en este primero de casación, se negaba la situación de explotación y vulnerabilidad de la víctima, así como que se le hubiera impuesto la obligación de mendigar, y lo hacía escogiendo, de la prueba practicada, los elementos neutros (con olvido de los de corte incriminatorio), que, luego, interpreta a conveniencia, que es técnica igual a la que vemos en esta casación, aunque ahora no haya puesto la atención, siempre, en los mismos elementos que se puso en apelación, que, por lo demás, analiza de forma inconexa entre ellos, impropia de una valoración conjunta de toda la prueba practicada, que es como la analiza el tribunal de instancia, y verifica su racionalidad el tribunal de apelación, con un criterio que nos parece razonable, que es donde ha quedar nuestra función de control casacional.

   No entraremos, por tanto, en la dinámica a la que se nos pretende llevar en el motivo, a la vista de la corrección por parte de los tribunales de instancia y apelación, cada uno en su cometido relativo a la valoración de la prueba; y solo nos limitaremos a reseñar alguno de los particulares que consideramos más significativos de la sentencia del TSJ, la cual, además, realiza su cometido tras una exhaustiva valoración de toda la prueba realizada por el tribunal sentenciador, a la que dedica unos veinte folios.

   Comenzando por la versión de los hechos mantenida por los condenados, la sentencia de apelación descarta sus manifestaciones de que todos, incluida la víctima, mendigaban y que lo que obtenían era para cada uno de ellos, porque considera que tales afirmaciones contradicen abiertamente la prueba practicada, entre ella, con mención a algunas testificales, incluida la de algún agente policial, que declararon haber observado cómo se le quitaba a la víctima el dinero que obtenía.

   Antes había examinado el TSJ el resto de la prueba practicada, que arranca del testimonio de la víctima, quien relata su venida a España para mendigar, convencido por Pilar e Higinio, los cuales, pese a prometerle que se repartirían el dinero, sin embargo, una vez aquí, se apropian de todo; que le quitaron la documentación, y cómo le mantenían mendigando desde las 7 a las 22 horas, y repasa el resto de prueba que corrobora las manifestaciones de la víctima.

   Es significativo el testimonio del traductor que le acompañó mientras estuvo hospitalizado, que explicó a los funcionarios policiales que Higinio y Pilar aparecieron por allí para llevárselo; también hace mención a varios testigos que explicaron cómo dejaban todos los días a la víctima en el lugar donde ejercía la mendicidad y lo recogían a las 10 o 10,30 de la noche, así como al testimonio de varios agentes de la Guardia Urbana, quienes relataron que pudieron observar el control que los acusados ejercían sobre la víctima y las deplorables condiciones en que ejercía la mendicidad, así como que se apoderaban de lo que obtenía.

   Siendo, pues, varios los testimonios prestados, cuya constitucionalidad y legalidad no se ha cuestionado, no es fácil entender que se acuda a la presunción de inocencia como motivo de casación, cuando solo ante falta de prueba válida cabe que prospere; y, aquí, la hay, y es, además, del suficiente peso como para vencer dicha presunción, tal como, de manera razonada y razonable, ha validado el tribunal de apelación en el juicio de revisión que le ha correspondido hacer.

   No cabe, pues, poner tacha alguna al proceso valorativo de la prueba que ha servido de soporte al juicio de subsunción del delito de trata de seres humanos con fines de mendicidad.

3. En lo referente al delito de lesiones, también se ha cuestionado la valoración de la prueba practicada y, también, en términos similares a como se hizo con ocasión de previo recurso de apelación, por lo que abordaremos esta parte del motivo de igual manera que se abordó la anterior.

   Partimos de que se atribuye a Higinio y Pilar un delito de lesiones, en comisión por omisión, por no haber llevado a la víctima a un centro médico, pudiendo prever que, de haberlo hecho, se habría evitado el resultado de tenerle que amputar la extremidad inferior izquierda.

   Reiteramos la extensión y profundidad con que examina la sentencia de instancia la prueba practicada, y el no menos exhaustivo juicio de revisión por parte de tribunal de apelación en su labor de verificación de la valoración probatoria del tribunal de instancia, a lo que nos remitimos, por lo que solo volveremos a hacer mención a algunos aspectos que serían suficientes para rechazar esta parte del motivo.

   En este sentido, la Audiencia Provincial tiene en cuenta para llegar a tal conclusión que la víctima estaba bajo el control y poder absoluto de los dos condenados, quienes eran conocedores de sus lamentables condiciones físicas, lo que resalta, traído de algunos testimonios como el del MMEE NUM002, que, por referencia a la víctima, manifestó que "las circunstancias eran lamentables, horribles", y vuelve a hacer hincapié en ello la sentencia de apelación, de cuyas consideraciones escogemos el testimonio del Sr. Evaristo, quien, refiriéndose a Higinio y Pilar, explicó "que veía como colocaban el Sr. Rodrigo en el lugar en que mendigaba, lo llevaban y lo recogían a las diez y media. Estaba dejado de la mano de Dios, y no se levantaba ni para ir a comer, y muchos vecinos le llevaban comida, y que llamaron a la Guardia Urbana porque les daba mucha pena y él le escuchó gritar de dolor". Y no solo ese, sino que son más los testimonios que inciden en el control de los condenados sobre la víctima y las deplorables condiciones en que ejercía la mendicidad, o que mendigaba "con independencia de las inclemencias del tiempo", analizados en la sentencia de instancia y verificada su racionalidad en la de apelación.

   Junto a esa prueba testifical, se cuenta con la pericial médica realizada por el Dr. Iván y la Dra. Natividad, de cuyo informe destaca la sentencia de instancia, y repite la de apelación, aquella parte en que los doctores concluyen lo que repetimos, una vez más, a continuación:

   "La amputación de la pierna izquierda por encima de la rodilla. Concluye que la situación en la que fue rescatado Rodrigo de la práctica de la mendicidad en condiciones deficitarias, de aislamiento social y abandono, han afectado y agravado sus patologías de diversa índole, llegando a provocar un deterioro nutricional y del estado general del todo incompatible con los mínimos a considerar para un adecuado estado de salud, entendido éste como el bienestar biopsicosocial del individuo según la OMS. Dicha situación ha generado un severo compromiso del mismo y a [sic] sido causa determinante en el establecimiento de importantes secuelas definitivas, entre ellas la amputación supracondílea de la extremidad inferior izquierda".

   Ante tal bagaje probatorio, es razonable que el tribunal sentenciador atribuya a la pasividad de los condenados y el control sobre la actividad de Rodrigo y a su desatención, visto su lamentable estado de salud, esa pérdida de su pierna izquierda, y, como es razonable y así lo ha considerado el tribunal de apelación, es suficiente para confirmar su criterio, aunque puedan ser otras las conclusiones a las que se pretenda llegar desde el parcial e interesado criterio de quien firma el motivo, que, dicho sea de paso, se vuelve a conformar sobre una visón fraccionada de una parte de los elementos probatorios que combina a conveniencia.

4. Procede, pues, la desestimación del primer motivo de recurso.

Segundo motivo: "infracción de ley, del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 por indebida aplicación del art. 177 bis 1 a) y 4 b)".

1. Se nos plantea un motivo de casación por error iuris del art. 849.1º LECrim, como decíamos, el más genuino motivo de casación; se trata, por tanto, de un motivo sustantivo penal que ha de pasar, necesariamente, por el más absoluto respeto a los hechos probados, lo que obliga a ocuparnos, exclusivamente, de verificar su juicio de subsunción en la norma jurídica, de manera que, si, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, se ha de estar a su más escrupuloso respeto, comenzaremos con unas asentadas consideraciones doctrinales sobre su tratamiento, que tomamos de la Sentencia 446/2022, de 5 de mayo de 2022, en la que, con cita de otras que la preceden, decíamos "[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)".

   Debiendo ser éste el enfoque que demos al motivo, no entraremos en consideración alguna sobre aspectos probatorios que se plantean en él, por ser ajeno a su cometido, como tampoco en la queja por falta de explicación sobre si la prueba practicada ofrecía otra opción para contemplar la situación de la víctima, distinta a la de la de verse obligado a aceptar la explotación a que se vio sometido, en este caso, por ser innecesario, en la medida que, ratificado que la prueba practicada no deja duda de que los hechos quedaron acreditados en la forma y extensión con que se describen en relato histórico de la sentencia de instancia, por incompatibilidad y exclusión queda descartada esa alternativa favorable a su planteamiento, hecha por la recurrente. Nos centraremos, pues, en lo que es propio del motivo que nos ocupa, que es en el juicio de subsunción, para lo cual comenzaremos por un repaso por la jurisprudencia sobre el delito de trata de seres humanos, y acudimos a la STS 677/2022, de 4 de julio de 2022, en la que se puede leer lo siguiente:

   "En nuestra Sentencia 144/2018, de 22 de marzo, con cita de la STS 214/2017, de 29 de marzo, subrayábamos que los elementos típicos de la conducta criminal de la trata de seres humanos del artículo 177 bis del Código Penal, reflejan los comportamientos que identifica la UNODC (Oficina de la Naciones Unidas contra la Droga y el Delito) en las sucesivas fases por las que evoluciona la trata de personas:

   i) Una fase de captación. La primera fase del delito de trata de seres humanos -decíamos en aquella sentencia- consiste en una inicial conducta de captación, que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima. En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para lograr su "enganche" o aceptación de la propuesta. También se combina con frecuencia el engaño con la coacción. El engaño consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que generalmente se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida. Normalmente el engaño es utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de traslado e inicialmente en los lugares de explotación, aunque pronto se sustituye o se combina con la coacción.

   La coacción implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas. Los tratantes utilizan este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores: la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima o la de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen es una de las más frecuentes.

   La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata: los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son falsificados con frecuencia, y en cualquier caso retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.

   ii) Una fase de traslado. Ocupa el segundo eslabón de la actividad delictiva en la trata de seres humanos. El traslado consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie). La utilización de la expresión traslado enfatiza el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata. El traslado puede realizarse dentro del país, aunque es más habitual con cruce de fronteras.

   El desarraigo consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita, cortando así los vínculos afectivos que tiene con ellos mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño. El objetivo del desarraigo es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla. El desarraigo se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación. Cuando se llega al destino final la víctima es despojada, con mucha frecuencia, de sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.

   iii) Una fase de explotación. Consiste -siguiendo todavía la STS 144/2018- en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de otra persona en actos de prostitución, incluidos actos de pornografía o producción de materiales pornográficos. El Protocolo de Palermo de 15 de diciembre de 2015 se refiere como finalidad de la trata de seres humanos a la explotación de la prostitución ajena, a otras formas de explotación sexual, a los trabajos o servicios forzados, a la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre o a la extracción de órganos".

2. Si ahora acudimos a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, observamos que en ellos se describen esas tres fases por las que pasa el delito.

   La de captación, por cuanto los condenados Higinio y Pilar contactan con Rodrigo en Rumanía, donde sobrevivía con escasos recursos y le convencen para que les acompañe a España para ejercer la mendicidad, donde se repartirían las ganancias, cuando lo que pretendían era utilizarle para que mendigara para ellos; accediendo venir a nuestro país en la convicción de que ganaría lo suficiente para su sustento futuro. Se describe, pues, el engaño que caracteriza esta primera fase, en cuanto que le ofrecen la posibilidad de un trabajo, aunque sea tan vergonzante como es mendigar, asumiendo que aceptaría la oferta, vistas sus lamentables circunstancias personales, que también se describen en el factum, engaño que surte su efecto, precisamente, por la muy precaria situación en que se encontraba en su país.

   La de traslado, queda identificada porque, efectivamente, le traen desde Rumanía hasta Barcelona, en la creencia de que lo que obtuviera de la mendicidad sería para él, donde, además, le instalan en el mismo local.

   Y la de explotación, tampoco ofrece duda, habida cuenta de que, desde el mismo día de la llegada a Barcelona, Pilar e Higinio le ponen a mendigar y comienzan a apropiarse de todo cuanto dinero recaudaba, se encargan de llevarlo y recogerlo del lugar que le tenían asignado para pedir limosna, o le retiran su documentación, lo que, unido a sus problemas de salud y a las dificultades de comunicación por desconocimiento de nuestro idioma, son circunstancias que facilitan esa explotación a la que le sometieron los condenados.

   Aquí nos quedamos, porque con esos datos quedan cubiertos los presupuestos para apreciar el delito de trata de seres humanos por el que vienen condenados, sin necesidad de entrar en las circunstancias por las cuales condenados y víctima vuelven a Rumanía, donde permanecen un periodo de tiempo, al cabo del cual retornan a Barcelona con la misma promesa de que, en esta ocasión, se repartirían al 50 por ciento sus ganancias, promesa que tampoco cumplen, y que solo abundaría en un refuerzo de aquella calificación.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "infracción de ley, del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 por indebida aplicación del art. 149 CP".

Volvemos a encontrarnos con un motivo por error iuris, con lo que, reiterando lo que exponíamos en el anterior, nos limitaremos al juicio de subsunción, que, en este caso, el recurrente pretende que la condena sea, no por el delito de lesiones dolosas, sino que se torne en unas lesiones por imprudencia.

Hemos de volver, pues, a los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo relato se describe la situación de control que los condenados tenían sobre la víctima, tanto que se instalan todos en un mismo local, le llevan y le traen al lugar doce ejerce la mendicidad, donde le obligan a permanecer soportando las inclemencias del tiempo, de 7 de la mañana a 10 de la noche, se apoderan de su documentación, son conscientes de la arteriopatía que venía padeciendo, hasta el punto de que vuelven a Rumanía para que recibiera asistencia médica, donde le amputan la mitad distal del pie izquierdo; regresan a Barcelona en junio de 2017, donde sigue ejerciendo la mendicidad en las mismas condiciones de explotación hasta agosto de 2018, durante cuyo periodo tanto Pilar como Higinio ejercieron el control sobre Rodrigo, vigilándole y apropiándose de su documentación y del dinero, mientras que la pierna izquierda seguía empeorando, hasta que el 28 de agosto pidió ayuda a los transeúntes por los fuertes dolores que tenía en el pie, quienes requieren los servicios médicos de urgencia, tras lo cual se acordó su ingreso involuntario en el hospital de DIRECCION002, donde le amputan la pierna izquierda.

En los hechos probados, a los que nos remitimos, se detalla con mayor extensión la relación entre condenados y víctima, y el control de aquéllos sobre ésta, pues, solo con lo que acabamos de extractar de ellos, no conseguimos apreciar esa imprudencia de la que se habla, que, además, no se acompaña de una fundamentación jurídica, en el motivo, porque consideramos suficiente para definir el dolo de su comportamiento el hecho de que tenían bajo control a Pierce y eran conocedores de sus graves dolencias, tanto que, en un momento de su prolongada relación, por ello, le llevan a Rumanía, donde es objeto de una intervención quirúrgica que conlleva la amputación de los dedos del pie izquierdo, que retornen con él a Barcelona y le vuelvan a poner en la calle en un lamentable estado de salud, cualquiera que fueran las inclemencias del tiempo, conscientes del empeoramiento de su salud, pero despreocupándose por completo de ella, hasta el punto de que han de ser unos transeúntes los que pongan sobre aviso a los servicios sanitarios como paso previo a su internamiento en un centro hospitalario donde le amputan la pierna izquierda; ante estas circunstancias, aunque se mantuviera una ignorancia por parte de los condenados, se trataría de una ignorancia deliberada, por lo tanto, adecuada a los efectos de apreciar un dolo eventual, y suficiente, en consecuencia, para la imputación de esa conducta omisiva a título de dolo y no de imprudencia, pues no se debe olvidar y hay que insistir en el control que tenían sobre la víctima, del que venimos hablando.

A partir de estos elementos la sentencia de instancia primero y después la de apelación exponen los fundamentos doctrinales que permiten afirmar que el delito de lesiones dolosas ha de entenderse perpetrado en comisión por omisión, partiendo de la posición de garante que es innegable que concurre en los condenados, al tener en cuenta esa situación de control y poder absoluto sobre su víctima, y conocedores de sus graves dolencias. En estas circunstancias, como indica la sentencia apelada, el que los condenados omitieran llevarle a un centro médico "debe ser considerada una omisión grave"; sin embargo, la cuestión no debe quedar en eso, sino que la necesidad de atención médica es producto de las condiciones en que la víctima era obligado a mendigar y la evolución que iban tomando sus males, sin que le prestaran la más mínima atención, cuando, por razón de ese control que tenían sobre él, debían asumir unos deberes de actuación, de cara a la prestación de las atenciones médicas que precisara, que les colocaba en la posición de garante, y ello lo confirma el informe de los doctores Iván y Natividad, transcritos en el fundamento anterior, que, como dice con razón la sentencia recurrida, "concluyeron que existió un nexo causal entre la acción cometida y el resultado", entendida esa acción en la dejación de atención médica a lo largo del tiempo que la víctima estuvo bajo el control de los condenados, cuyo resultado fue la amputación de la pierna.

Las anteriores consideraciones son acordes con la doctrina elaborada por esta Sala en relación con el art. 11 CP, donde el legislador ha regulado la comisión por omisión, y se encuentra en una jurisprudencia traída de sentencias como las citadas por el TSJ, que se repite en otras, como la más reciente, la 108/2023, de 16 de febrero de 2023, en que reiterábamos:

"El artículo 11 CP de 1995 introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión. Este precepto dispone que "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SS TS 320/2005 de 10 de marzo; 37/2006 de 25 de enero; 213/2007 de 15 de marzo; 234/2010 de 11 de marzo; 64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril 0 25/2015 de 3 de febrero y 468/2017, de 27 de junio) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP, que en este caso se pretende en relación al delito de homicidio imprudente del artículo 142, se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe; de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa. Pero no solo la garantía, sino también la injerencia, por haber creado o incrementado la situación de riesgo para el bien jurídico, coloca al injerente en responsable principal de la indemnidad de éste".

A partir de aquí, poco más nos queda por decir de lo dicho por la sentencia recurrida, y no solo ante su sólida fundamentación, sino porque la misma no es combatida, ni siquiera con argumentos en línea de convencer de la concurrencia de una culpa consciente o con previsión y la situación fronteriza entre ésta y el dolo eventual. Es más, si pasamos por una de las consideraciones que hace en su discurso, cuando dice "por horrible que resulte, los autores del delito de trata necesitaban al Sr. Rodrigo vivo, pues era éste el que les proporcionaba el dinero que obtenía a través de la práctica de la mendicidad", se podría utilizar como un aval en apoyo del argumento de la posición de garante de los condenados, en la medida que refuerza esa idea de control sobre su víctima, que no debía quedar limitada a hacerse con el dinero que les proporcionase, sino que también alcanzaba a su deber de no desatenderse de su salud hasta los extremos que lo hicieron, siendo conscientes de lo precaria que era.

Termina su discurso la recurrente con una consideración que pone bajo lo que denomina interés casacional, en que tal interés considera que "se encuentra en determinar si en los supuestos de trata de seres humanos el delito de lesiones que pudiera derivarse de este debe ser en principio calificado de doloso o imprudente y ello porque la trata exige que la víctima se encuentre sana para poder seguir cometiendo el delito. Es decir, en el delito de lesiones es contrario a la propia definición de trata", razonamiento que no acabamos de entender, y que, más bien, recuerda el viejo ejemplo de un clásico y acreditado maestro, que, para diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, se refería a unos mendigos que mutilaban a unos niños para mejor llamar la caridad, en que las víctimas servían mejor para esos fines mendicantes vivas y en esas condiciones, que muertas. Lo que queremos decir con el ejemplo es que, si resulta más fácil para una persona mutilada conseguir una limosna, el trasladar desde Rumanía a alguien en esas circunstancias no debería plantearse como un argumento para descartar ni el delito de lesiones dolosas ni el de trata de seres humanos, sino todo lo contrario.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso formulado por Higinio

Primer motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por cuanto el recurrente considera que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Así lo considera porque, en su opinión, es objetable la valoración de la prueba que hace el TSJ desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia precisa para configurarla como prueba de cargo que permita inferir la culpabilidad del condenado en lo relativo a las lesiones que culminaron con la amputación de la pierna izquierda. Niega la existencia de dolo en su actuación y mantiene que Higinio, desde el primer momento, su intención fue la de ayudar a la víctima a la obtención de un sustento y en ningún caso aprovecharse de él.

En realidad, se trata de un motivo que se limita a una serie de alegaciones que no apoya en fundamento alguno, comenzando porque ni siquiera dice por qué considera objetable la valoración que hace de la prueba el tribunal de apelación, con lo que no cumple con las previsiones que para interposición del recurso establece el art. 874.1º LECrim, lo que podría haber dado lugar a su inadmisión de conformidad con el art. 885.1º LECrim. y que, en el momento procesal presente, sería suficiente para su desestimación.

No nos quedaremos en ello, sino que, pese a ese vacío argumental, hay razones de fondo que se han expuesto al abordar el recurso de la anterior condenada, que consideramos extensibles para rechazar, también, el motivo de este recurrente.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: por infracción de ley, "al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por cuanto que en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas".

El motivo encierra una incorrección metodológica, por cuanto que invoca el art. 849.1º LECrim., esto es, el más genuino motivo de casación por error iuris, que debería centrar su discurso en el juicio de subsunción, y sin embargo la queja la realiza porque considera que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, esto es, como si fuera un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. y, además, sin sujetarse a los precisos cauces que el mismo demanda, porque, de entrada, no menciona documento literosuficiente alguno que, por sí solo, pudiera ser relevante para la alteración del fallo.

Por lo demás, incurre en igual defecto que el anterior, ya que no pasa de ser una serie de alegaciones, carentes de fundamento, que son razón suficiente para su desestimación, pues se limita a mantener que no viajaron desde Rumanía con la víctima, que no conocía que tuviera cualquier tipo de lesión precedente y que pudiera empeorar, ni que tuviera intención de aprovecharse de ella ni de utilizarla con el fin de que mendigara para él.

En cualquier caso, a estas alegaciones se ha dado respuesta al abordar el recurso de la anterior condenada y a lo que en él se dijo para su desestimación nos remitimos, para igual desestimación.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim, la condena a cada recurrente al pago de las costas ocasionadas con motivo de su respectivo recurso.