STS 889/2023, 29 de Noviembre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona incoó Procedimiento Sumario con el núm. 2/2019 por delito de agresión sexual contra D. Eduardo, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava dictó, en el Procedimiento Ordinario núm. 11/2019, sentencia el 21 de septiembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Sobre las 18:30 horas del día 28 de febrero de 2018 el procesado Eduardo, ciudadano italiano mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio sito en el piso NUM000 del n° NUM001 de la CALLE000 de Barcelona en compañía de su hija menor de edad Candida y su profesora de japonés María Dolores. Cuando ésta finalizó la clase el procesado la invitó a quedarse a cenar, pero al tener que ausentarse para dar otra clase accedió a volver con posterioridad.

Horas más tarde María Dolores, sobre las 21:30 horas, volvió a la vivienda y cenaron juntos. Después entablaron una conversación en cuyo transcurso el procesado, con decidido propósito de saciar su apetito sexual, empezó a masajearla y a besarla para, acto seguido, hacerla sentar en un sofá adyacente donde prosiguió tocándola por diversas partes del cuerpo, incluidos sus pechos, y besándola. María Dolores pretendió zafarse y cogió su lugar en el que cerró la puerta y apagó la luz, arrojándola sobre la cama y procedió a desnudarla bajándole los pantalones y las bragas quedándose éstas enredadas en los tobillos de María Dolores.

Seguidamente le lamió la vagina y le metió en ella varias veces el dedo, pretendiendo después introducirle el pene allí, así como en la boca, sin conseguirlo para finalmente asir con fuerza la mano de María Dolores colocándola sobre su pene y haciendo que le masturbara hasta llegar a eyacular. Tras esto, María Dolores consiguió sortearlo, salir de la habitación para acudir al lavabo a lavarse las manos y seguidamente tras recoger sus pertenencias abandonó precipitadamente la vivienda.

SEGUNDO.- A resultas de tales hechos consecuencia de estos hechos María Dolores sufrió un DIRECCION000 severo con sintomatología ansioso-depresiva intensa y persistencia de ideación de autolisis con riesgo elevado de llevarla a cabo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como responsable en concepto de autor de un delito de violación precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de. SIETE AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a María Dolores en la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000 €) por daño moral y TRES MIL EUROS (3.000 €) por secuelas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC.

Establecemos la prohibición consistente en que Eduardo se aproxime a menos de mil metros de donde se encuentre María Dolores o de su domicilio o centro de estudios o lugar de trabajo, así como que comunique por cualquier medio con ella durante el período de TRECE AÑOS que se cumplirá simultáneamente con la expresada pena de prisión.

Establecemos para con Eduardo la medida de libertad vigilada por período de SEIS AÑOS que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Eduardo dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de noviembre de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 17/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Del Barrio, en nombre y representación de Eduardo contra la sentencia de 21 de septiembre de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) y confirmar íntegramente la misma."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24.2 de la Constitución. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado por un delito de agresión sexual sostenido únicamente en el testimonio de la víctima, sin atender a los criterios jurisprudenciales respecto al valor incriminatorio de esta única prueba.

Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 24.1 de la Constitución.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 179 del Código Penal. Aplicación indebida del tipo penal aplicado.

Cuarto.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim, por quebrantamiento de forma, por haber sido denegada por la Audiencia y posteriormente ante el TSJ la práctica de la prueba pericial médico- forense acerca de los rasgos psicofísicos del acusado.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó dar traslado a las partes por término de ocho días a fin de alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la parte recurrida a la revisión de la pena.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de noviembre de 2023.

El recurrente, D. Eduardo, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como autor de un delito de agresión sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Igualmente se le impuso la prohibición de acercarse a menos de mil metros de donde se encuentre María Dolores o de su domicilio o centro de estudios o lugar de trabajo, así como que comunique por cualquier medio con ella durante el período de trece años que se cumplirá simultáneamente con la expresada pena de prisión.

Junto a ello se le impuso la medida de libertad vigilada por período de seis años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

En vía de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a D.ª María Dolores en la cantidad de quince mil euros por daño moral y tres mil euros por secuelas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 LEC.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 366/2021, de 9 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 17/2021, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eduardo contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario núm. 11/2019, dimanante del Sumario núm. 2/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Eduardo.

El primer motivo del recurso se formula al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

Sostiene que no ha existido prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que nos encontramos ante versiones contradictorias entre lo manifestado por la testigo víctima y el acusado, al tiempo que el relato de la testigo a lo largo del tiempo es contradictorio y no existen otros elementos objetivos que permitan las afirmaciones del mismo, no habiendo sido objeto de análisis lo declarado por el acusado en el juicio oral.

Estima que la denuncia formulada el día 19 de marzo de 2018 no es coherente con la exploración médica realizada el día anterior en la que se constata que la Sra. María Dolores se encontraba consciente y orientada. Normocoloreada y normohidratada. No se objetivaron lesiones, insomnio, ansiedad psicofísica ni alteraciones de la motricidad. Destaca que en la denuncia expresara que hubo penetración bucal y que en el juicio oral señalara que no llegó a introducir el pene en su boca.

Considera no creíble la declaración prestada por la denunciante e insiste en que los informes médicos, en concreto el realizado el día anterior a la denuncia, desvirtúa la credibilidad de la versión de la denunciante, ya que en mismo se expresa que la denunciante no refiere penetración vaginal por lo que no procede exploración vaginal. Frente a ello, en la denuncia se dijo que hubo penetración con los dedos.

Igualmente entiende que no hubo persistencia en la incriminación, al existir discrepancia entre lo que refirió a los médicos y lo expresado en sucesivas declaraciones.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita. Brinda explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. María Dolores, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

   El Tribunal ha examinado las manifestaciones realizadas por la denunciante las que considera reunieron elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que les dota de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se efectúa de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios.

   Parte la Audiencia de la coincidencia de lo declarado por el acusado y la testigo en lo que se refiere a la presencia de ambos en la vivienda debido a que D.ª María Dolores impartía clase de japonés a la hija menor del acusado. Coinciden también en la cena compartida. El acusado también admitió la existencia de abrazos, caricias y besos en la boca, negando sin embargo que no existiera consentimiento de aquélla, así como que practicase sexo oral o haberle introducido los dedos en la vagina, reconociendo no obstante que le tocó la expresada zona.

   La Audiencia explicó también por qué otorgó mayor credibilidad a la víctima frente al acusado, destacando la perseverancia de su testimonio en punto tocante a negar cualquier clase de aquiescencia en la relación sexual, ya desde la inicial denuncia y en la versión manifestada a presencia judicial en la fase instructora que corroboró con idéntico vigor en el juicio.

   Excluye además la Audiencia elemento alguno que pueda incidir en la incredibilidad subjetiva de la denunciante, lo que es confirmado por el Tribunal Superior de Justicia. Se refiere al informe Médico Forense del que deduce la plena capacidad de D.ª María Dolores de percibir, retener y explicar, en el que se niega cualquier suerte de facilidad, tendencia o propensión a la fabulación, y se descarta cualquier amnesia lacunar así como que su reiterada descripción de lo sucedido pueda venir originada por móviles desviados.

   Examina de forma pormenorizada el relato ofrecido por la denunciante. Explica igualmente los motivos que le llevan a considerar que existió violencia en la acción emprendida por el acusado, aun cuando la fuerza física empleada por éste para vencer la resistencia de la denunciante no conllevase rastro físico traducido en lesión. En este punto debe destacarse que el informe médico de urgencias se realizó dos semanas después de los hechos, por lo que no es extraño que no pudieran objetivarse las consecuencias lesivas que la acción del acusado, descrita por la víctima, pudiera haber ocasionado en el cuerpo de ésta.

   La ausencia de exploración vaginal fue motivada no solo porque la denunciante no refiriera penetración vaginal sino por el tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos. Debe tenerse en cuenta además, que D.ª María Dolores se ha referido únicamente a introducción de dedos y no ha afirmado que como consecuencia de ello sufriera lesión. Expone también la Audiencia, y reitera el Tribunal Superior de Justicia, los motivos que le asisten para rechazar los obstáculos que a juicio de la defensa invalidan o desmoronan la solidez del testimonio ofrecido por D.ª María Dolores. Obstáculos tales como el interés estrictamente económico por parte de ésta del cobro de las clases, la incoherencia que supone retrasar la salida de la vivienda por acudir al lavabo y la demora en formular la denuncia.

   Respecto al impago de honorarios resalta que fue la propia denunciante "quien efectivamente significa que sus únicos ingresos eran las clases pero la hipotética desatención del cobro, no permite sin más otorgarle la entidad necesaria como para atribuir falsamente hechos tan graves como los padecidos, máxime cuando una fuente probatoria tan solvente como la pericial médico forense antes señalada incide en las cualidades indicadas ut supra y subraya la inexistencia de precedentes patológicos". A ello cabe añadir que los hechos que el acusado admite, en el sentido antes señalado, no se corresponde con las amenazas o desavenencias que afirma existían entre él y su esposa con la testigo, y que a su juicio pudieron llevar a D.ª María Dolores a formular la denuncia por venganza.

   Sobre el hecho de retrasar brevemente la salida de la vivienda por haber acudido al lavabo, el Tribunal encuentra suficiente la explicación ofrecida por D.ª María Dolores, cuyas palabras transcribe: "me encontraba sucia de él".

   Por último, en relación a la no interposición inmediata de denuncia se refiere nuevamente la Audiencia al informe Médico Forense y recuerda que no existe un patrón único de conducta de reacción de las víctimas ante sucesos que cabe calificarlos de traumáticos y encuentra razonables las explicaciones razonables de la víctima, como la ansiedad, preocupación constante por el hecho, la progresiva toma de conciencia junto con la aparición de sentimientos negativos (culpa, humillación, vergüenza...). Se refirió también al deseo de hablar previamente del hecho con personas de su confianza, como su novio y una amiga que además conocía a la esposa del acusado, habiéndole amenazado ésta última "con que iba a decirlo a la comunidad japonesa que ella se dedicaba a hacer esas cosas", lo que le hizo temer por las consecuencias sociales y laborales que ello podía depararle, condicionada por cultura, creencias y educación, basada en un código de conducta, entre otras virtudes, como el honor.

   El Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

Entiende el recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no está debidamente motivada y que no reúne los requisitos del art. 142 LECrim. Alega que no la citada resolución no efectúa mención a la declaración prestada por el acusado, limitándose a recoger las declaraciones de la denunciante, dándolas por buenas.

A los efectos de una adecuada delimitación del objeto del presente recurso la implícita alegación de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración se denuncia por falta de razonabilidad de la sentencia ( art. 24.1 CE), ha de reconducirse a la que constituye la queja principal del recurrente, esto es, la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Como ha señalado el Tribunal Constitucional la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, sustentada en un déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados carece de entidad autónoma.

Es doctrina constitucional consolidada que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, 209/2002, de 11 de noviembre, 65/2003, de 7 de abril y 143/2005, de 6 de junio y 111/2008, de 22 de septiembre).

En nuestro caso, la resolución recurrida ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar las pretensiones por él deducidas. De esta forma, a partir del epígrafe 7, la sentencia examina detenidamente todos y cada uno de los motivos que fueron deducidos en el recurso de apelación, deteniéndose en el análisis de la valoración probatoria de la prueba realizada por la Audiencia, partiendo precisamente de la declaración prestada por el acusado negando los hechos, en el sentido que ya ha sido expuesto en el anterior fundamento de la presente resolución.

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar sus pretensiones.

Así pues, no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación. Por el contrario, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia es cabal y pormenorizada y en ella se exponen de manera clara los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar el recurso ante él formulado.

El motivo por ello no puede ser atendido.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1, por indebida aplicación del art. 179 CP.

En este motivo el recurrente discrepa nuevamente con la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. Señala que existen dos versiones de los hechos ocurridos en el día 28 de febrero de 2018. La versión dada por el acusado, totalmente congruente tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario y las declaraciones de la víctima, que en cada momento procesal se van ampliando y modificando. Denuncia que la sentencia acoge la declaración de la víctima, sin tener en cuenta la declaración del acusado y sin atender a las variaciones existentes en las distintas declaraciones prestadas por la víctima, que aparecen contrarias al contenido del informe médico emitido tras la exploración llevada a cabo a la denunciante en el día 18 de marzo de 2018.

Con ello, el recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

En todo caso la pretensión del recurrente ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

El cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo. Procede por ello la desestimación del presente motivo.

El cuarto motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 850.1 LECrim, al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta por la defensa en tiempo y forma que considera procedente.

Se trata de la prueba pericial consistente en que el Médico Forense realizara un informe sobre los rasgos psicofísicos del acusado.

1. En nuestra sentencia núm. 377/2020, 8 de julio, con referencia a la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo, exponíamos la reiterada doctrina de esta Sala: "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la Sala de enjuiciamiento de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.

      Igualmente señalábamos en la sentencia núm. 545/2014, de 26 de junio, que "eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

      Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

      Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia per causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

2. En el supuesto de autos, sustenta el recurrente la utilidad de la incorporación a las actuaciones de la información que pretendía obtenerse con la prueba no practicada en la necesidad de que el Tribunal sentenciador tuviera los suficientes elementos de conocimiento de la persona acusada y de sus circunstancias. Añade en el escrito presentado en trámite de lo dispuesto en el art. 882 LECrim, que la práctica de la prueba era beneficiosa para él, ocasionándole indefensión su denegación porque el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular habían hecho referencia a la situación médica de la víctima perjudicada sin hacer referencia alguna al acusado.

   Sin embargo, no explica cuál era realmente la relevancia de tal prueba ni en qué manera podría modificar el sentido del fallo.

   Frente a ello, se ha explicado de forma motivada y acertada en ambas instancias, es decir tanto por la Audiencia como por el Tribunal Superior de Justicia, las razones por las cuales la prueba fue denegada.

   Efectivamente, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, el que el acusado presentara o no un perfil de agresor sexual no alteraba el objeto del proceso, ya que no es preciso presentar dicho perfil para cometer una agresión sexual, ni de igual modo si el acusado lo presentara no podría ser una prueba incriminatoria.

   Se trata, por tanto, de una prueba irrelevante para la decisión de los hechos que fueron sometidos a la consideración del Tribunal, y totalmente innecesaria por carecer realmente de utilidad para los intereses del recurrente, por lo que su ausencia en el proceso ninguna indefensión le puede haber ocasionado.

   El motivo se desestima.

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

La defensa del condenado y la Acusación Particular ha reiterado los razonamientos contenidos en sus anteriores escritos.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha interesado el mantenimiento de la pena impuesta, ya que la motivación de la sentencia motivó la imposición de la pena en la mitad inferior atendiendo a la gravedad del delito y circunstancias concurrentes.

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en los arts. 178 y 179 CP que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 6 a 12 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178 y 179 CP, por lo que el arco penológico de la pena de prisión aplicable sería el de 4 a 12 años.

Por ello, el marco penológico aplicable con la nueva ley es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la aplicación de la nueva norma con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

En cualquier caso, se le debe aplicar también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que es preceptivo imponer a tenor del art. 192.3, 2º párrafo CP.

La estimación parcial del recurso formulado por D. Eduardo conlleva la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eduardo , contra la sentencia núm. 366/2021, de 9 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 17/2021, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Declarar de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 7321/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de noviembre de 2023.

Esta sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Sumario Ordinario núm. 2/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona, seguida por delito de agresión sexual, contra el hoy recurrente en casación D. Eduardo, con pasaporte italiano NUM002, nacido el NUM003 de 1983, en DIRECCION001 (Italia), hijo de Armando y Edurne, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia condenatoria de 21 de septiembre de 2020, que fue confirmada por sentencia núm. 366/2021, de 9 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Recurso de Apelación núm. 17/2021, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.