AAP Barcelona 180/2023, 14 de Febrero de 2023
| Ponente | DIEGO BARRIO GIMENEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2023:5363A |
| Número de Recurso | 772/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 180/2023 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo de apelación nº 772/2020
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú
Diligencias Previas 554/2018
AUTO 180/2023
Magistrados/as:
D Daniel Almería Trenco
Dª Laura Ruiz Chacón
D. Diego Barrio Giménez
En Barcelona, a 14 de febrero de 2023
Por auto de 8 de mayo de 2020 del juzgado de instrucción num. 8 de Vilanova i la Geltrú se acordó el sobreseimiento provisional de la presenta causa por entender la Magistrada a quo que no quedaba debidamente justificada la perpetración del delito después de las diligencias practicadas, habiéndose iniciado la causa por un presunto delito de alzamiento de bienes contra Horacio, Visitacion, Zaira y Marí Trini .
Contra esta resolución la acusación particular de CLUSTER BUSINESS SOLUTIONS SL interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal y la defensa de los investigados.
El recurso de reforma fue desestimado por auto de 8 de septiembre de 2020 del mismo juzgado.
Notificada dicha resolución a las partes, por la acusación particular se formularon alegaciones para el recurso de apelación, a las que se opusieron la defensa de los investigados y el Ministerio fiscal.
El recurso ha sido remitido a esta Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento, habiendo sido turnado a esta sección para su resolución.
Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, que expresa el parecer unánime de la Sala.
Los motivos alegados por la acusación particular en el recurso interpuesto son los siguientes:
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- los querellados, de común acuerdo y con el ánimo de eludir ilegítimamente el pago de la deuda, interponen como adquirentes ficticias a sus hijas con el fin de alejar, dificultar y disminuir el alcance de la actuación ejecutiva judicial.
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- la vivienda pertenece únicamente a los querellados Horacio y Visitacion ya que la totalidad de los pagos para la adquisición fueron y son llevados a cabo por éstos según consta en los extractos bancarios y se reconoce que las hijas constan como propietarias pero serían simples avalistas.
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- los precitados querellados reconocieron la existencia de la deuda de 15.000 euros en escritura pública no habiendo realizado los pagos en los plazos pactados en dicha escritura.
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- cuando el hecho de ocultar o sustraer los bienes que han de responder del cobro implica de por sí el entorpecimiento o la dificultad de que se ejecute el derecho de crédito, concurre ya el delito, sin esperar a que la ejecución resulte totalmente fallida y solo cuando se acredite la existencia de otros bienes que se hallen a la vista y que permitan de forma fácil y sin obstáculos relevantes saldar la deuda cabría estimar que no ha habido riesgo para el bien jurídico y que por tanto no se dan los supuestos del tipo penal.
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- se interesa la revocación del auto de 8 de septiembre de 2020 y la prosecución del trámite mediante el trámite oportuno.
Como recuerda la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) en auto num. 257/2020 de 27 marzo " La característica de la fase instructora del procedimiento penal es la investigación de hechos en apariencia delictivos, por lo que salvado ese control inicial, como ocurrió en estas diligencias previas, la instrucción estará encaminada, a tenor de los artículos 299 y 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieran haber participado. Si tras la investigación, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional . Esta forma de cierre temporal del procedimiento está prevista solo cuando no hay indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada. El sobreseimiento provisional, por tanto, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ), que origina que el proceso permanezca "aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo" ( STS de 17 de mayo de 1990 ). Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa, por lo que, de esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos: uno, que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza, que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación? y otro aspecto, que autoriza su modificación sometida a una condición, la aportación de nuevos elementos de comprobación.
Por lo tanto, la decisión de archivar la causa solo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma clara y objetiva la inexistencia de indicios suficientes."
En relación con el delito de alzamiento de bienes, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 635/2021 de 14 julio que "Como hemos dicho en SSTS 138/2011, de 17-3 (RJ 2011, 2790 ) ; 867/2013, de 28-11 (RJ 2014, 460 ) ; 51/2017, de 3-2 (RJ 2017, 1751 ) ; 821/2017, de 13-12 (RJ 2017, 5422 ) ; 194/2018, de 24-4 (RJ 2018, 2690 ) ; 299/2019, de 7-6 (RJ 2019, 2216), el art. 257 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
El Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 (RJ 2002, 2003) ).
La STS. 1347/2003 de 15.10 (RJ 2003, 7756) resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio (RJ 2002, 7445), recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002 (RJ 2002, 7445) ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con...
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