STS 79/2023, 23 de Octubre de 2023

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"Que el día 17 de octubre de 2017, el Cabo 1ª D. Abelardo, Jefe del convoy militar, Cabo D. Lázaro, Soldado de 1ª D. Melchor, Soldado D. Isidro, conductor del Cabo 1º en el vehículo ligero, D. Diego y D. Eladio, todos ellos con destino [en] la Compañía de Transportes del Grupo Logístico II de la Brigada "Rey Alfonso XIII" de la Legión de Viator (Almería), se trasladaron en convoy militar en comisión de servicio, cumpliendo un servicio de transporte de material de guerra desde la Base "Álvarez de Sotomayor" de Viator (Almería) hasta la localidad de Alcalá de Henares (Madrid). Una vez entregado el material transportado, se alojaron en el Hostal "Don Juan I" y siendo aproximadamente las 15:00 h del día 17 el Cabo 1º Abelardo concedió tiempo libre al convoy, despidió al Cabo y a los soldados hasta el día siguiente 18 de octubre a las 07:00 h de la mañana para iniciar el viaje de regreso a Almería.

Sobre las 21:00 h del día 17 el cabo 1º Abelardo, cabo Lázaro y soldado de 1ª Melchor salieron a cenar en la localidad de Alcalá de Henares, consumiendo todos ellos cerveza y vino en la cena, haciendo lo propio por otra parte los soldados Isidro, Diego y Eladio, quienes también salieron a cenar. En un momento dado el Cabo 1º Abelardo se retiró a descansar quedándose en las inmediaciones del monumento "Cervantes" el Cabo Lázaro y Soldado de 1ª Melchor.

Sobre las 22.30 h todos ellos se encontraron en las inmediaciones del citado monumento iniciándose una conversación entre el Soldado de 1ª Melchor y el Soldado Isidro en la cual el Soldado de 1ª Melchor le llamó la atención sobre la forma de conducir el vehículo ligero por la velocidad y no llevar las luces de emergencia encendidas durante el trayecto del viaje desde Almería hasta Alcalá de Henares, respondiendo el Soldado Isidro que el Cabo 1º no le había reprendido por ello y por tanto él tampoco tenía que hacerlo. La conversación entre ellos fue poco a poco convirtiéndose en una discusión sobre la forma de conducir del Soldado ante lo cual Diego y Eladio decidieron marcharse del lugar al ver que estaban todo el rato dando vueltas sobre lo mismo. Una vez que los Soldados se marcharon, se quedaron solos el Cabo Lázaro, Soldado de 1ª Melchor y Soldado Isidro quienes continuaron con la discusión. En un momento indeterminado el Cabo Lázaro recriminó al Soldado Isidro la forma de dirigirse al Soldado de 1ª produciéndose un enfrentamiento entre ambos, que se encontraban cara a cara, acometiéndose mutuamente momento en el que se produjo un forcejeo con acometimiento físico entre el Cabo Lázaro y el Soldado Isidro por el que el Soldado agarró por los brazos al Cabo empujándole, y el Cabo lanzó una patada que impactó en el muslo izquierdo del soldado, interviniendo en ese momento el Soldado de 1ª Melchor para separarlos. Continuó la discusión entre ellos, que se habían desplazado en el transcurso de la misma hasta una callejuela sita en las inmediaciones del monumento "Cervantes".

Siendo las 23:00 h dos agentes de la Policía Nacional que se encontraban en ese momento dentro del vehículo patrulla custodiando un detenido frente a la callejuela donde se encontraban el Cabo y los Soldados, pudieron observar como tres personas se encontraban discutiendo entre sí, decidiendo intervenir con el fin de evitar que la discusión fuese a más. Una vez llegaron los Agentes procedieron a hablar por separado por una parte con el Cabo y el Soldado de 1ª y por otra con el soldado Isidro informando a los tres de los trámites a realizar si querían proceder a imponer denuncia, a continuación indicaron al Soldado Isidro donde se encontraba la "Casa de Socorro".

El Cabo Lázaro y Soldado de 1ª Melchor regresaron al Hostal y al llegar informaron al Cabo 1ª Abelardo que habían tenido una discusión con el Soldado Isidro y que los tres se habían peleado. Por su parte, el Soldado Isidro se dirigió a la "Casa de Socorro", donde fue asistido a las 23:30 h, a continuación se dirigió a la comisaría de la Policía Nacional y después regresó al Hostal, una vez en su habitación, donde se encontraban los Soldados Diego y Eladio, les comentó que habían discutido y se habían peleado los tres.

El Soldado Isidro fue asistido a las 23:30 h del día 17 de octubre en la "Casa de Socorro" de Alcalá de Henares, constando en el parte de urgencias: "eritema en cuello posterior, levantamiento de uñas de tercer y cuarto dedo mano izquierda, hematoma en formación en tercio inferior cara externa del muslo izquierdo y abrasión en rodilla derecha" lesiones compatibles con la pelea mantenida con el Cabo Lázaro. Se procedió a la cura con betadine, frio local y se pautó tratamiento farmacológico con paracetamol y voltarén en gel.

No han quedado acreditados los siguientes hechos:

Que el Soldado de 1ª Melchor pegase un puñetazo en la cara al Soldado Isidro.

Que el Soldado Isidro sufriera una persecución con patadas y puñetazos por todo el cuerpo siendo arrastrado por el Cabo y el Soldado de 1ª hacia un callejón".

Los Fundamentos de la Convicción de la referida sentencia son los siguientes:

"El Tribunal ha llegado al convencimiento de los hechos precedentemente relatados valorando según su conciencia y conforme dispone el artículo 322 de la Ley Procesal Militar las pruebas aportadas, la pericial practicada en relación con las lesiones padecidas por el acusado Soldado Isidro como consecuencia del incidente objeto de procedimiento, la documental obrante en autos así como las demás declaraciones testificales que a continuación detallaremos.

En primer lugar, las declaraciones realizadas por parte de los encausados, declaraciones prestadas en calidad de coimputados y cuya validez, a tenor de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2022 de 9 de diciembre, 160/2006 de 22 de mayo o 1168/2010 de 28 de diciembre), como por el Tribunal Supremo (sentencias STS 812/2016, de 28 de octubre con cita de la 949/2006, de 4 de octubre) requieren, para que la declaración del coimputado pueda operar como única prueba de cargo, que esté corroborada, ya que en otro caso sería insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y concreta la exigencia de corroboración en dos aspectos. a) no se requiere que la corroboración sea plena, sino mínima, y b) no procede establecer qué debe entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso [ ] la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Esta doctrina jurisprudencial, es igualmente seguida por la Sala Segunda y la Sala Quinta del Tribunal Supremo, así la primera en STS 812/2016, de 28 de octubre con cita de la 949/2006, de 4 de octubre la resume en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del co[i]mputado.

5. Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC [ ] no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva pa[ ]ra atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

Así de lo declarado por los acusados, este Tribunal ha podido concluir, pues ambas declaraciones han sido coincidentes y contradictorias a la vez, que el día 17 de octubre de 2017, el Cabo Lázaro y el Soldado de 1ª Melchor, se encontraban en las inmediaciones del monumento "Cervantes" en la localidad de Alcalá de Henares sobre las 22.30 h después de cenar y se encontraron con el Soldado Isidro que junto con los Soldados Diego y Eladio venían también de cenar, comenzaron una conversación acerca de la forma de conducir del Soldado Isidro donde el Soldado de 1ª Melchor recriminó al citado Soldado por la velocidad y no llevar las luces de emergencias del vehículo ligero encendidas durante el convoy; en un momento de la conversación ésta se convirtió en discusión interviniendo entonces el Cabo Lázaro ante la forma de dirigirse el Soldado al Soldado de 1ª y fue entonces cuando se produjo la agresión. Mantiene el soldado de 1ª Melchor que fue el Cabo quien le dijo a Isidro que se retirasen al callejón, aunque no recuerda bien quien propuso lo de ir al callejón, mientras que el Cabo manifiesta que fue Isidro quien agarrándole por los brazos le dijo que se fueran al callejón. En cuanto a la forma de iniciarse la pelea, el Cabo Lázaro y el soldado de 1ª mantienen que el Soldado Isidro pegó un puñetazo al Cabo y que éste se defendió lanzando una patada impactando en el muslo izquierdo del Soldado, en ese momento intervino el Soldado de 1ª Melchor para defender al Cabo cayendo al suelo al resbalarse con los adoquines, en ese momento llegaron los agentes de la Policía Nacional terminando la discusión y que después se marcharon al hostal donde se alojaban y que una vez allí le contaron lo sucedido al Cabo 1º Abelardo, Jefe del convoy militar, a quien le relataron que se habían peleado los tres. Tanto el Cabo Lázaro como el Soldado de 1ª Melchor coinciden en lo manifestado en el relato de lo sucedido si bien manifiestan que los soldados Diego y Eladio estuvieron presentes en la discusión, lo que no ha sido corroborado por los citados soldados pues ambos han manifestado que se marcharon del lugar en el momento en que empezaron a discutir sobre la forma de conducir de Isidro.

Por otra parte, la declaración del otro coimputado, Soldado Isidro a partir de ese momento las versiones difieren, mientras el Cabo Lázaro y el soldado de 1ª Melchor sostienen que fue el Soldado Isidro quien se puso en actitud "chulesca" con el Soldado de 1ª y que por ello intervino el Cabo para recriminarle iniciando la pelea el Soldado al dar un puñetazo al Cabo; el Soldado Isidro mantiene que la conversación fue en todo momento con el Cabo, que el Soldado de 1ª no se dirigió a él y que fue el Cabo Lázaro quien le dio un cabezazo en el mentón ante lo cual lo agarró y le empujó para quitárselo de encima, a continuación comenzaron ambos a pegarle de forma indiscriminada, que lo llevaron hacia un callejón y que el Soldado de 1ª le dio un puñetazo en la cara que cayó al suelo y "se fue la luz", se levantó y seguían pegándole, que trató de huir y en esa acción seguían pegándole patadas y golpes por todo el cuerpo, que le estaban dando una paliza, que cayó al suelo dos veces, que tanto el Cabo como el Soldado de 1ª le perseguían mientras intentaba huir hacia el callejón y que pararon la agresión física porque llegó la Policía Nacional. Señala el Soldado, a diferencia de lo manifestado por los otros dos coimputados, que los soldados Diego y Eladio no estuvieron presente[s] puesto que se marcharon nada más empezar la discusión, extremo éste que ha sido corroborado por los Soldados. Igualmente manifiesta que cuando llegó al hostal donde se alojaban les comentó a los citados Soldados Diego y Eladio que al final se habían peleado los tres, coincidiendo con lo que por su parte tanto el Cabo como el Soldado de 1ª manifestaron por otra parte al Cabo 1ª Abelardo.

Nos encontramos frente a unos hechos que se han producido en la intimidad buscada de propósito por los intervinientes que necesita pues de factores de corroboración, es decir una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado.

Esta Sala ha analizado en primer término los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración de cada uno de los encausados, como son, inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración y su coherencia interna, para luego examinar qué circunstancias pueden corroborar la declaración incriminatoria de cada uno de los coacusados.

En este sentido y entrando en el análisis de las versiones del Cabo Lázaro y el Soldado de 1ª Melchor hay que destacar que han mantenido en todo momento la misma versión de lo ocurrido reconociendo que discutieron y se pelearon los tres, esta fue la versión que desde el principio mantuvieron tanto a los Agentes de la Policía Nacional, al Cabo 1º Abelardo y al Capitán Alvaro y que además relatan en la misma forma.

Por su parte, la versión mantenida por el soldado Isidro, quien en un primer momento aparecía como víctima de una agresión por parte del Cabo y del Soldado de 1ª, y así lo manifestó al ser asistido el día de autos en la "Casa de Socorro" de Alcalá de Henares donde fue atendido sobre las 23:30 h del día 17 de octubre de 2017; refiere el soldado que he sido agredido por dos compañeros y del mismo modo lo hace constar en la denuncia presentada en la Comisaría de la Policía Nacional de la citada localidad, y en el parte disciplinario que cursó al llegar a la Unidad. Sin embargo, la certeza de que fue una pelea, consecuencia de una discusión que se inició por todas las partes implicadas está corroborada por las distintas declaraciones de los testigos que han depuesto durante la instrucción del procedimiento en el propio acto de la Vista Oral, pero es que además existen no una, sino varias circunstancias que corroboran la certeza de que fue una pelea en la que participaron de forma consentida los coimputados, siendo así que el propio Soldado Isidro reconoce que "los tres se habían peleado", "que habían llegado a las manos" y que "empujó al Cabo Lázaro" aun cuando justifica su conducta como una medida defensiva, y del mismo modo el propio Cabo Lázaro y el Soldado de 1ª Melchor reconocen que se habían peleado los tres, manifestando el cabo que lanzó una patada al Soldado Isidro, aunque lo hizo también de forma defensiva.

De la agresión física que el Soldado Isidro denuncia está únicamente corroborada por el parte de asistencia médica (folio 12) en el que se recogen como lesiones: "eritema en cuello posterior, levantamiento de u[ñ]as tercer y cuarto dedo mano izquierda, hematoma en formación en tercio inferior cara externa muslo izquierdo y ab[ ]rasiónen rodilla derecha"; lesiones que en ningún momento fueron observadas por los Agentes de la Policía Nacional que intervinieron y que además se encontraban en las inmediaciones del lugar, quienes además no vieron en ningún momento acometimiento físico ni agresión alguna por ninguna de las partes, contradiciendo con ello lo manifestado por el Soldado Isidro a la hora de describir la agresión sufrida por parte de los otros coimputados.

No existe otra corroboración externa de lo sucedido que no sea el parte de asistencia médica del Soldado Isidro, por cuanto que las declaraciones prestadas son versiones contradictorias que no han sido corroboradas por ninguno de los testigos, puesto que no hay testigos directos de lo que sucedió entre los tres coacusados, es más todos los testigos que han depuesto en este acto manifiestan que los tres reconocieron que se habían peleado mutuamente.

En cuanto a las declaraciones testificales, si bien es cierto, que la mayor parte de los testigos que ha[n] depuesto en el plenario no estuvieron presentes cuando sucedieron los hechos, su testimonio referencial resulta plenamente válido a tenor de lo sentado por la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene definiendo a los testigos como las personas físicas que, sin ser parte en un proceso son llamados a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigos directos, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigos de referencia. Como señala la doctrina, la declaración del testigo directo se caracteriza por su inmediación con el hecho que ha presenciado visual o auditivamente; pero por razones de justicia material, también se otorga validez a lo declarado por el testigo de referencia; es decir de testigos que no han presenciado los hechos pero han escuchado su narración a quienes efectivamente lo hicieron.

Esta Sala ha dispuesto de las declaraciones de varios testigos que recibieron noticia inmediata de lo sucedido entre los encausados, cuyo testimonio goza de plena credibilidad y que trasladaron a esta Sala lo que los encausados les relataron ese día y lo que directamente pudieron observar en el lugar de los hechos.

De este modo en primer lugar las declaraciones prestadas por los Agentes de la Policía Nacional que se encontraban en las inmediaciones. El Agente con número de identificación NUM000 , quien manifiesta que estaban trasladando a un detenido en el vehículo patrulla y se encontraban parados dentro del vehículo cuando observaron "una discusión entre tres personas" que se encontraban en una calle estrecha peatonal, "no era un callejón", "que vieron una discusión acalorada pero sin contacto físico", que "decidieron intervenir para que no fuera a más" reiterándose en que "lo que vieron fue una discusión, gestos y aspavientos pero no agresión" "no observaron lesión ni sangre en ninguno de los implicados" que "mediaron entre ellos para que la discusión no llegase a más y evitar que se agredieran" señalando que la intervención fue sobre 23:00 h de la noche, "que no vieron a Isidro arrastrase por el suelo como huyendo de sus agresores" "que no vio sangre en el rostro de ninguno de ellos" y que sólo estaban los tres implicados, manifiesta igualmente que hablaron con ellos por separado y daban versiones contrarias, " Isidro les dijo que le habían agredido los otros dos" y "los otros decían lo contrario", informaron a los tres de que podían denunciar, "lo normal que se hace siempre" y que ninguno de ellos manifest[ó] nada sobre insultos o amenazas.

Por su parte el Agente de la Policía Nacional con número de identificación NUM001 , quien se ratifica en su declaración judicial y reconoce su firma, corroborando lo manifestado por su compañero, manifiesta que el día 17 de octubre de 2017 sobre las 23:00 h "tuvieron una intervención con unas personas que estaban discutiendo" que "no vieron una pelea", que estaban por las inmediaciones con un detenido e "intervinieron porque observaron una discusión acalorada" y se reitera en que "no vieron ninguna agresión, sólo que estaban discutiendo" "que no observó signo de lesiones".

En cuanto a los Soldados componentes del convoy militar, el Soldado Diego, quien manifiesta que el día 17 de octubre de 2017 se encontraba en comisión de servicio en Alcalá de Henares, que "estaban Isidro, Eladio y él en un banco y se acercaron Lázaro y Melchor y empezaron a hablar sobre la conducción de Isidro, la discusión fue subiendo y Eladio y él se marcharon", "que hablaban entre los tres, de pie, cerca sin elevar la voz" "que se marcharon porque no pensó que la cosa fuese a más", que no vio agresión y que "lo que sabe es porque cuando Isidro llegó a la habitación del hostal les dijo a Eladio y a él que habían discutido, que se habían peleado" que " Isidro no tenía ninguna lesión cuando llegó a la habitación", "que Lázaro y Melchor no estaban borrachos" y " Isidro no consumió alcohol", se reitera en que " Eladio y él se marcharon cuando empezó la discusión entre Lázaro, Melchor y Isidro", reiterando a preguntas de la Sra. Presidente que " Isidro les dijo que llegaron a las manos los tres, que se pelaron sin particularizar en nadie".

Soldado Eladio, manifiesta que el día 17 de octubre de 2017 se encontraba en comisión de servicio en Alcalá de Henares y que "estaban cenando Diego, Isidro y él", salieron de la cena y se encontraron con el Cabo Lázaro y el Soldado de 1ª Melchor y "los tres empezaron a discutir" que Diego y él se marcharon porque "discutían por una tontería, que era una discusión y por eso se marcharon" y que "cuando se marcharon estaban discutiendo los tres", que "cuando Isidro llegó a la habitación dijo que [al] final había tenido problemas con ellos" ratificándose en su declaración judicial y que "no apreció lesión alguna en Isidro".

Cabo 1º Abelardo, Jefe del convoy militar, quien manifiesta que el día 17 de octubre de 2017 se encontraban en Alcalá de Henares realizando una Comisión de Servicio de transporte de armamento, que el conductor del vehículo ligero era el Soldado Isidro "era su conductor" y que "no le recriminó lo de las luces de emergencia porque no le dio importancia"; que sobre las 15:00 h despidió al personal hasta las 07:00 h del siguiente día 18 dándole tiempo libre a los componentes del convoy. Salió a cenar con el Cabo Lázaro y el Soldado de 1ª Melchor y "consumieron alguna cerveza en la cena", que después de cenar se marchó al hostal, que se enteró de lo sucedido cuando Lázaro y Melchor llegaron a la habitación del hostal "El Cabo Lázaro le dio novedades y le dijo que habían discutido con Isidro que éste le había agredido y que Melchor se metió para separarlos, para defender al Cabo", a día siguiente habló con el Soldado Isidro y le dijo "que se habían peleado" " Isidro le dijo que el Cabo y Melchor habían iniciado la pela y que se habían pegado los tres" "que se habían dado de golpes los tres", que "habló con la cadena de mando" "habló también con Diego y Eladio y le dijeron que no habían visto nada" que le dieron versiones contradictorias de lo que sucedió.

Capitán Alvaro, Jefe de la Compañía de Transportes, manifiesta que no estuvo presente en la Comisión de Servicio del día 17 de octubre de 2017, y que se enteró de lo ocurrido "porque le informó el Cabo 1º Abelardo, le dijo que habían tenido una riña, una pelea entre ellos y que Isidro había denunciado en la Policía"; fue el encargado de instruir el expediente disciplinario que se inició como consecuencia del parte disciplinario que elevó el Soldado Isidro; manifiesta que "habló con todos los implicados" "que lo común en todos ellos era que fue una agresión mutua" "cada uno tenía una versión de los hechos y era difícil saber quién empezó la pelea", "que sancionó sólo al Cabo y a Melchor por considerar que eran más responsables por no parar la pelea por su empleo" "que su intención era sancionarlos a todos, que le dieron versiones contradictorias de los hechos, " Isidro le dijo que Lázaro y Melchor le habían agredido y los otros dos le dijeron que habían sido agredidos por Isidro" que "ninguno le refirió nada de insultos ni de amenazas"; manifiesta igualmente que al Soldado Isidro se le ofreció por parte de la Unidad cambiar de Unidad o quedarse y que decidió cambiarse de Unidad "fue una medida preventiva por la rencilla que hubo entre ellos".

Por otra parte, han declarado en el acto de la Vista el Comandante Benjamín Jefe de la Compañía de Sanidad a la que fue destinado el Soldado Isidro tras el incidente ocurrido con el Cabo Lázaro y el Soldado de 1ª Melchor. Manifiesta en relación con un parte de amenazas que elevó el soldado Isidro, que fue a raíz de lo ocurrido el 17 de octubre de 2017, y que "de lo que averiguó no le consta una amenaza real por parte de Melchor a Isidro" que "se entrevistó con todos y nadie le corroboró lo de la amenaza": En el mismo sentido se pronuncia el Cabo 1ª Jesús, manifestando que a él solo le contaron que "se habían peleado los tres".

De lo manifestado por los diversos testigos que han depuesto en este acto se deduce que la noche del 17 de octubre de 2017 los tres coimputados, Cabo Lázaro, soldado de 1ª Melchor y Soldado Isidro mantuvieron una conversación acerca del modo de conducir el Soldado durante el viaje del convoy militar desde Viator (Almería) hasta Alcalá de Henares (Madrid), que dicha conversación derivó en una acalorada discusión entre los tres cuya consecuencia fue una pelea, en concreto entre el Cabo Lázaro y el Soldado Isidro teniendo como resultado las lesiones que figuran en el parte de asistencia recibida por el Soldado en la "Casa de Socorro" de la citada localidad. Que en la pelea, que fue reconocida por los tres implicados tal y como consta en sus distintas manifestaciones, sólo estaban presente[s] los coimputados y que los únicos testigos inmediatos de lo ocurrido, los Agentes de la Policía Nacional, no observaron en ningún momento agresión física por parte de ninguno de los implicados, sólo una discusión acalorada con gestos pero nada más. Que no hubo amenazas ni insultos ni alzamiento de voz en ningún momento ni posteriormente en sus versiones a los diferentes Mandos y a la propia Policía Nacional men[c]ionaron amenazas ni insultos, la única referencia a lo ocurrido fue que "se habían peleado los tres" reconociendo que "se habían pegado los tres".

Junto a estas declaraciones testificales, esta Sala también considera como indicios razonables de que los hechos acaecieron tal y como aparecen relatados en la presente sentencia el parte de asistencia médica de la "Casa de Socorro" de Alcalá de Henares (Madrid) obrante al folio 12 de las actuaciones, así como informe de la Clínica Poniente de Almería de fecha 18 de octubre de 2017 con diagnóstico de "rectificación de lordosis cervical, contractura muscular de trapecios y rigidez de ligamentos cervicales" por el que se le pautó medicación y 10 sesiones de rehabilitación, y que constituye la única corroboración periférica objetiva de la agresión entre el Cabo Lázaro y el Soldado Isidro, y ello en base a que las lesiones que aparecen recogidas en el parte médico son compatibles con la secuencia de actos descrita tanto por el Cabo como por el Soldado tal y como manifiestan los peritos que han depuesto en el acto de la Vista Oral.

En cuanto a la Prueba Pericial, consta en las actuaciones los distintos informes médicos, Acta de la Junta Médico Pericial así como informes relativos a las secuelas producidas en el Soldado Isidro, así como informe del servicio de psiquiatría del Hospital Central de la Defensa en relación con el Cabo Lázaro; del mismo modo las distintas declaraciones llevadas a cabo por los Peritos que han depuesto en este acto.

Así el Doctor D. Amadeo, médico forense, quien tras ratificarse en su informe de 12 de febrero de 2018, obrante a los folios 18 y 19 de las actuaciones, manifiesta que reconoció a Isidro y que elaboró su informe teniendo en cuenta el informe de urgencias, informe del psiquiatra, psicóloga y las bajas médicas de Isidro. Manifiesta que las lesiones que valoró son compatibles con "contusiones, impactos en la superficie corporal, como puñetazo y caída al suelo" que "eran de intensidad baja" "no son lesiones graves", que "el esguince cervical considera que con 10 sesiones de rehabilitación está completamente curado" "que el levantamiento de uñas es compatible con una maniobra ya sea de agresión o de defensa e[fe]ctuada con mucha fuerza" "por enganche", "pero no por una acción de arrastramiento" que "la abrasión en la rodilla es compatible con caída al suelo" pero en cualquier caso "se trata de lesiones leves" "compatibles con una agresión" que "las lesiones físicas son leves y de carácter no vital" "que no apreció lesión en la cara y tampoco esto se refleja en el informe de urgencias"; en cuanto al estrés postraumático señala que "es algo personal que se manifiesta en el recuerdo vivedencial del sujeto, que hay una predisposición del sujeto. No todos reaccionamos igual a una situación de estrés" "que el estrés postraumático es consecuencia de lo ocurrido, tiene carácter permanente atenuado" que las secuelas que sufre Isidro "son por la reacción que ha tenido" "ocurre cuando se sufre una situación que genera ansiedad y queda en el subconsciente y genera un mecanismo de defensa como rarezas e intolerancias, y esta es la secuela", en su opinión "no invalidantes para su vida normal" "un perjuicio de carácter leve no invalidante para poder desarrollar el trabajo, tener relaciones personales, sociales, familiar", y lo contempla como "secuela estabilizada aunque con seguimiento y que se irá atenuando con el tiempo"; respecto a la lesión de la muñeca que se diagnosticó al Soldado Isidro en fecha 26 de octubre de 2017 y por la que necesitó 41 sesiones de rehabilitación, manifiesta el perito que "no consta en el informe de urgencias de fecha 17 de octubre de 2017, puede ser porque no se recogiera o porque las molestias aparecieran después", pero que "a nivel de medicina legal la relación temporal está rota al haber transcurrido más de 10 días", "que en medicina legal el lapso temporal concluye en 48/72 horas".

Doctor D. Eusebio, perito de la Acusación Particular, quien realiza un informe pericial a instancia de parte y obrante a los folios 259 a 266 en el cual se ratifica íntegramente en este acto, la primera vez que ve en consulta al Soldado Isidro es en octubre de 2018, su primer informe en noviembre de 2018 y el informe en el que se ratifica es de febrero de 2020. Manifiesta que las secuelas que describe en su informe son consecuencia de los hechos acaecidos el día 17 de octubre de 2017, y que el estrés postraumático del Sr. Isidro es generado por los hechos ocurridos en esa fecha "que el estrés postraumático es permanente" y "que existe un nexo causal, que son coincidentes la patología con los hechos"; en cuanto a las secuelas, manifiesta el perito a preguntas del Ministerio Fiscal que la discrepancia entre los días de perjuicio, 102 días en su primer informe y 795 días en el segundo, se debe a que en su primer informe aún no se había producido una estabilización de las secuelas, lo que sí ocurre en su segundo informe, y que las mismas "no son incapacitantes para la vida normal del Sr. Isidro aunque sí para su profesión militar".

Doctor D. Indalecio, psiquiatra (perito de parte) quien se ratifica en su informe de fecha 15 de enero de 2019. Manifiesta que vio en consulta a Isidro unas 4 o 5 veces, "la última vez que lo vio fue el 27 de diciembre de 2018", le diagnosticó un trastorno de estrés postraumático de carácter moderado "en su opinión como consecuencia de lo ocurrido el día 17 de octubre de 2017", "no tenía antecedentes psiquiátricos" pero que "la agresión determinó un cambio en su estado de ánimo, un miedo y temor que generó una situación de estrés", manifiesta igualmente que "depende de la vulnerabilidad de la persona, se puede afrontar una situación así de una forma u otra", y a preguntas del Abogado del Estado concluye que "el informe lo hizo a instancias del abogado de Isidro para determinar su estado mental".

Por su parte, y también a instancia de parte, el Neurólogo Doctor Porfirio , quien igualmente se ratifica en su informe (folios 286 y 287); manifiesta que Isidro llegó a su consulta por "dolores de cabeza constantes y le diagnosticó migraña crónica", que cree que lo vio en el año 2017 o 2018, "que no le refirió nada de la agresión", le pautó medicación para los dolores de cabeza y la ansiedad, "que las personas que sufren estrés sufren más dolores de cabeza, que las situaciones de estrés agravan los dolores de cabeza que ya se vienen sufriendo de antes".

Además de la pericial realizada en el acto de la Vista, consta también en actuaciones el Acta de la Junta Médico Pericial del Soldado Isidro, así como la Resolución de la baja en las Fuerzas Armadas como consecuencia del expediente de pérdida de aptitud psicofísica del mismo. Pues bien, en el citado Acta consta un diagnóstico médico pericial de Cefalea-Migraña, así como un trastorno de ansiedad generalizada y reacción a estrés grave; diagnóstico que se hace teniendo en cuenta los informes médicos aportados por el peritado; que está estabilizada y respecto al diagnóstico de Cefalea-Migraña, que no tiene relación de causalidad con cualquier accidente, circunstancia o acontecimiento relacionado con el Servicio al tratarse de una dolencia que ya padecía el Soldado con anterioridad.

De la prueba pericial practicada así como de los distintos informes y documentación médica obrante en las actuaciones podemos determinar de una parte, que las lesiones recogidas en el parte de asistencia médica al Soldado Isidro el día 17 de octubre de 2017 son compatibles con la pelea que éste mantuvo con el Cabo Lázaro y que además ha sido reconocida por ambos; que como consecuencia de la misma el Soldado Isidro estuvo de baja médica para el servicio desde el día 19 de octubre de 2017 tal y como consta al folio 33 de las actuaciones con fecha de alta con rebaje de actividad física el 26 de enero de 2018 (folio 41), sufrió una situación de estrés postraumático que pudo verse agravada por la propia condición personal del citado Soldado, ya que como se ha manifestado por los propios peritos "cada persona reacciona de una forma diferente a las situaciones de estrés", que en cualquier caso se trata de "lesiones leves" que "sólo requirieron para su sanación la primera asistencia y la rehabilitación pautada, 10 sesiones", que "se encuentran estabilizadas" y "que son permanentes como cualquier trastorno postraumático", aunque "en ningún caso se trata de lesiones invalidantes para la vida normal del sujeto", y que las secuelas "no son invalidantes para poder desarrollar un trabajo ni tener relaciones familiares, sociales y personales".

Por último, de todo lo manifestado por los distintos testigos que han depuesto se deduce igualmente que en ningún caso estamos ante un hecho producido en acto de servicio. Aun cuando el personal se encontraba en Comisión de Servicio en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid) cumpliendo un servicio de transporte de armamento, los hechos se produjeron una vez cumplido el mismo, esto es, en el tiempo "libre" de que disponían una vez que el Cabo 1º Abelardo despidió al personal a las 15:00 h del día 17 de octubre, desde ese momento tal y como ha manifestado el Capitán Alvaro, "en el período de descanso actúan como personal civil, la actividad militar termina en ese momento. No tiene nada que ver con el servicio", "fue un hecho ajeno al servicio y fuera de servicio"".

La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, CABO DON Lázaro, como autor de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, en relación con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2º del Código Penal, que se le imputaba por el Fiscal Jurídico Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y una pena de UN MES DE MULTA a razón de 5 euros/día, resultando un total de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado Cabo D. Lázaro a abonar al Soldado D. Isidro en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros).

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Soldado DON Isidro, como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de maltrato de obra a un superior, previsto y penado en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Fiscal Jurídico Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado soldado D. Isidro a abonar al Cabo D. Lázaro, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros).

Que debemos absolver y absolvemos al procesado SOLDADO DE 1ª D. Melchor, como autor responsable de un delito consumado de contra los derechos fundamentales y libertades públicas, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, que se le imputaba por el Fiscal Jurídico Militar, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran las costas de oficio.".

Notificada que fue la sentencia a las partes, la procuradora D.ª María Soledad Carnerón Chamón, en nombre y representación de D, Isidro, mediante escrito presentado ante el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo el 28 de marzo de 2023, manifestó su intención de interponer recurso de casación.

Por auto del Tribunal Militar Territorial Segundo, de fecha 30 de marzo de 2023, se acordó tener por preparado el referido recurso de casación, ordenando, al propio tiempo, la remisión a esta Sala de las actuaciones, así como el emplazamiento de las partes personadas para comparecer ante la misma en el plazo de quince días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personados en tiempo y forma, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la Ilma. Sra. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta cada uno de ellos, así como el Cabo D. Lázaro y el Soldado de 1ª D. Melchor, debidamente representados, la Procuradora de los Tribunales Dª. María Soledad Carnerón Chamón, en nombre y representación de don Isidro, bajo la dirección letrada de don Javier Martínez Moreno, formalizó el recurso anunciado, mediante escrito firmado digitalmente el 24 de mayo de 2023, fundamentándolo en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de mi defendido reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a un proceso con las debidas garantías, y, a la defensa al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ".

"SEGUNDO.- Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba, basándose en documentos que obran en autos y demuestran equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", en relación "tanto con la pena impuesta al Cabo Lázaro como con la absolución del Soldado de Primera Melchor".

"TERCERO.- Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba, basándose en documentos que obran en autos y demuestran equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", en relación con la cuantía de la responsabilidad civil fijada por el Tribunal de instancia en la condena del Cabo D. Lázaro.

"CUARTO.- Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal o de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de junio de 2023 se dio traslado, por plazo de diez días, del escrito de formalización del expresado recurso de casación a las representaciones procesales del Cabo D. Lázaro y del Soldado de 1ª D. Melchor, así como a la Ilma. Sra. Abogado del Estado, a fin de que pudieran impugnarlo o adherirse al recurso.

La Ilma. Sra. Abogado del Estado presenta a tal efecto, el día 16 de junio de 2023, escrito de oposición al recurso de casación, en el que, por las razones que expone y se tienen aquí por reproducidas, termina suplicando a la Sala que inadmita el recurso o, subsidiariamente, lo desestime.

Por la Procuradora de los Tribunales D.ª Raquel Nieto Bolaño, en representación del recurrido D. Melchor, se presenta el 20 de junio de 2023 escrito de impugnación del recurso de casación en el que por los argumentos que damos aquí también por reproducidos, solicita a la Sala "confirme la Sentencia 7/2023 de 10 de marzo dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo dimanante del Sumario 23/02/2020, en todo su contenido y extensión".

Y mediante escrito firmado digitalmente el 21 de junio del presente año, la Procuradora de los Tribunales D.ª Aurora Gutiérrez Martín, en representación de D. Lázaro, impugnó también el recurso de casación interpuesto, con argumentos de oposición a todos sus motivos, que damos igualmente por reproducidos. Solicita la desestimación íntegra del recurso y la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas al recurrente.

Por diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2023, se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días del escrito de formalización del recurso de casación interpuesto, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo. Evacuando el trámite conferido, presentó a tal efecto escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el siguiente día 7 de julio, en el que solicita, por las razones que en el mismo se expresan y se dan aquí por reproducidas, la estimación del submotivo relativo a la entidad de las lesiones sufridas por el Soldado Isidro, incluido en el motivo segundo del recurso de casación, por lo que solicita a la Sala su estimación parcial, sin necesidad de celebración de vista, y el dictado de sentencia ajustada a Derecho.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no considerándola necesaria tampoco la Sala, por providencia de fecha 4 de octubre de 2023, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 17 de octubre, a las 11:00 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El Magistrado ponente terminó de redactar la presente sentencia con fecha 20 de octubre de 2023, pasándola a continuación a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del ex soldado del Ejército de Tierra D. Isidro -personado en la causa como acusado y como acusación particular-, la sentencia núm. 7/23, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 10 de marzo de 2023, cuya relación de hechos probados, fundamentos de convicción y fallo han sido transcritos en los anteriores antecedentes de hecho.

El recurso se articula en cuatro motivos que analizaremos siguiendo su propio orden de interposición.

2. Al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ, denuncia el recurrente, en el primer motivo del recurso de casación, vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, y a la defensa, por cuanto, a su juicio, "no existe prueba alguna que demuestre" la comisión del delito de insulto a superior por el que ha sido condenado, conclusión a la que llega a través de su propia valoración de las pruebas practicadas en las actuaciones. A tal efecto señala: que mientras que su representado interpuso denuncia en dependencias de la Policía Nacional de Alcalá de Henares en la mañana del 18 de octubre de 2017, los otros dos encausados no lo hicieron, sin que conste en autos una sola prueba que corrobore que el soldado Isidro profirió insulto alguno a sus superiores; que lo que sí consta en autos son las sanciones que el Capitán Alvaro impuso al Cabo Lázaro y al Soldado de Primera Melchor como consecuencia de los hechos acontecidos la noche del 17 de octubre de 2017, sin que el Soldado Isidro fuera sancionado; que en el escrito de las conclusiones de la Fiscalía Jurídico Militar no se hacía referencia a que el este último soldado hubiera insultado a ningún superior ni se especificaba el presunto insulto proferido, y que los hechos acontecidos en el mes de octubre de 2017 no eran más que una represalia del Cabo Lázaro y del Soldado de Primera Melchor hacia el Soldado Isidro.

3. Las representaciones procesales del Soldado de Primera D. Melchor y del Cabo D. Lázaro, así como la Excma. Fiscalía Togada proponen, con apoyo en la jurisprudencia que profusamente citan, la desestimación del motivo primero del recurso por no concurrir las vulneraciones de derechos fundamentales en él denunciadas, toda vez que existe en las actuaciones suficiente prueba de cargo, válida y legalmente practicada, que es perfectamente detallada y valorada por el Tribunal de instancia en los Fundamentos de la Convicción de la sentencia impugnada, de la que se deduce la participación culpable del Soldado Isidro en los hechos que se declaran probados, constitutivos de un delito de maltrato de obra a superior tipificado en el art. 42.1 CPM, esto es, por agresión que no por proferir insultos.

Asimismo señalan que el hecho de que el Soldado Isidro interpusiera denuncia ante la Policía Nacional, lo que no hicieron los otros dos acusados, en nada corrobora las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas por el primero, ni desvirtúa el discurrir lógico de la sentencia, siendo además lo cierto que tanto el Soldado de 1ª Melchor, como el Cabo Lázaro, tan pronto llegaron al Hostal, dieron parte de lo sucedido al Cabo 1º Abelardo, cumpliendo con ello su deber como militares. Como tampoco corrobora la vulneración de los derechos invocados la circunstancia de que el Soldado Isidro no fuera sancionado disciplinariamente por los hechos aquí tratados, pues, además de que los tribunales no se encuentran sujetos a lo acordado en vía disciplinaria, el Capitán del Ejército de Tierra Alvaro declaró en la vista oral "que sancionó sólo al Cabo y a Melchor por considerar que eran más responsables por no parar la pelea por su empleo" y "que su intención era sancionarlos a todos".

Finalmente, el alegato de la representación procesal de la parte recurrente contenido en este primer motivo, según el cual, los hechos acontecidos eran una represalia contra el recurrente, es considerado por la representación procesal del Cabo Lázaro una mera conjetura sin soporte probatorio alguno, a lo que añade el Ministerio Fiscal que aun "en el supuesto de que hubiese quedado acreditada una animadversión previa del Cabo Lázaro y del Soldado de 1º Melchor contra el Soldado Isidro, ello no desvirtuaría la existencia una agresión de su patrocinado a un superior, tal y como, repetimos, el mismo reconoció".

1. La Sala observa, preliminarmente, que aunque en el motivo primero del recurso el recurrente denuncia la vulneración de cuatro derechos fundamentales distintos, el único fundamento que le sirve de base es la alegada inexistencia de prueba alguna que demuestre la comisión del delito de insulto a superior por el que ha sido condenado, cuestión principalmente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia y que también puede vincularse con el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que parece atribuir a la sentencia impugnada falta de expresión de los hechos objeto de condena.

Ningún desarrollo argumental distinto realiza la parte recurrente respecto de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa, que también considera vulnerados por la misma causa, lo que nos lleva a centrar el análisis del motivo desde la perspectiva de los dos primeros derechos fundamentales citados.

Como recogimos, entre otras, en nuestra sentencia núm. 50/2022, de 9 de junio:

"[...] es doctrina consolidada de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables -por todas, citando algunas de las más recientes, sentencias de esta Sala núms. 9/2019, de 7 de febrero; 79/2019, de 19 de junio; 44/2020, de 11 de junio; 47/2020, de 29 de junio; 48/2020, de 6 de julio; 71/2020, de 27 de octubre; 4/2021, de 8 de febrero; 44/2021, de 7 de mayo; 97/2021, de 4 de noviembre; 100/2021, de 17 de noviembre; 115/2021, de 20 de diciembre; 21/2022, de 3 de marzo; 29/2022, de 31 de marzo, y 33/2022, de 7 de abril; así como de la Sala Segunda núms. 549/2019, de 12 noviembre; 622/2019, de 17 de diciembre; 273/2020, de 3 de junio; 373/2020, de 3 de julio, y 800/2021, de 20 de octubre-. Pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia, a la vista de la valoración que el mismo efectúa de la totalidad de la prueba practicada.

Consecuentemente, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria, practicada con sujeción a la ley, y por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo o inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a la hora de dar por probados una serie de hechos, se ajusta o no a las reglas de la lógica.

Al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre este segundo derecho fundamental, no está de más recordar, como hemos hecho en recientes sentencias núms. 61/2020, de 1 de octubre, 82/2020, de 26 de noviembre, 115/2021, de 20 de diciembre, 21/2022, de 3 de marzo, 29/2022, de 31 de marzo, y 33/2022, de 7 de abril que "el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencia 86/2016, de 4 de julio), y, por tanto, puede estimarse que una resolución judicial vulnera ese derecho fundamental cuando, o bien se haya denegado el acceso a los tribunales, sin una razón legal que lo ampare, o bien cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, o bien, finalmente, cuando esa motivación sea solo aparente, esto es, su razonamiento fuera arbitrario, irrazonable o incurra en error patente ( sentencia 91/2017, de 27 de septiembre)"".

2. De acuerdo con la anterior doctrina, lo que hemos de controlar en el juicio de revisión que nos corresponde es si el Tribunal de instancia ha contado con prueba válida suficientemente incriminatoria y si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir el relato fáctico, subsumible en el delito por el que se condena al hoy recurrente.

La conducta punible atribuida al Soldado Isidro se describe en el siguiente pasaje de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia:

"En un momento indeterminado el Cabo Lázaro recriminó al Soldado Isidro la forma de dirigirse al Soldado de 1ª produciéndose un enfrentamiento entre ambos, que se encontraban cara a cara, acometiéndose mutuamente momento en el que se produjo un forcejeo con acometimiento físico entre el Cabo Lázaro y el Soldado Isidro por el que el Soldado agarró por los brazos al Cabo empujándole [...]" (el destacado en letra negrilla en nuestro).

La sentencia impugnada detalla en el extenso apartado dedicado a los Fundamentos de la Convicción -íntegramente transcrito en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia- la prueba practicada, tanto la de cargo como la de descargo, y la valora a través de razonamientos acordes con la lógica, la razón y la experiencia.

Los hechos reprochables atribuidos al Soldado Isidro los deduce el Tribunal de enjuiciamiento de las declaraciones de los tres coimputados en las que hasta dicho Soldado, hoy recurrente, llega a reconocer ""que los tres se habían peleado", "que habían llegado a las manos" y que "empujó al Cabo Lázaro" aun cuando justifica su conducta como una medida defensiva", declaraciones que dicho Tribunal depura mediante corroboraciones obtenidas a través de otras pruebas legalmente practicadas, tal como exige la doctrina que cita del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. Tales pruebas son también detalladas por el Tribunal de instancia. Cabe destacar entre ellas, a los efectos ahora analizados, la declaración en el acto de la vista oral del Soldado Diego, compañero de habitación el día de autos del hoy recurrente, quien manifestó, entre otros extremos, "que lo que sabe es porque cuando Isidro llegó a la habitación del hostal les dijo a Eladio y a él que habían discutido, que se habían peleado", así como "que llegaron a las manos los tres, que se pelaron sin particularizar en nadie".

Es momento ahora de aclarar en respuesta a uno de los alegatos del recurrente que lo que se detalla en los hechos probados como resultado de la prueba practicada es un acometimiento físico entre el Soldado hoy recurrente y el Cabo Lázaro, consistiendo la acción del Soldado en agarrar por los brazos al Cabo y empujarle, siendo dicha acción la que posteriormente es considerada por el Tribunal de enjuiciamiento como constitutiva de un delito de maltrato de obra a superior tipificada en el artículo 42.1 del Código Penal Militar. En contra del argumento sobre el que el recurrente sustenta la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, la conducta que el Tribunal de instancia reprocha al Soldado Isidro no consiste, por tanto, en proferir unos supuestos insultos no probados -conducta que el Tribunal ni recoge en los hechos ni considera probada-, sino en un maltrato de obra al superior jerárquico, que sí cuenta con suficiente base probatoria, coincidente con el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Los propios razonamientos contenidos en los Fundamentos de la Convicción de la sentencia impugnada ofrecen respuesta al resto de alegatos del recurrente, pues el sustento probatorio sobre el que el Tribunal a quo forma su convicción no resulta contradicho ni por el hecho de que el Soldado Isidro presentara denuncia en dependencias de la Policía Nacional de Alcalá de Henares en la mañana del 18 de octubre de 2017, mientras los otros dos acusados dieron cuenta de la pelea acontecida a su superior jerárquico, el Cabo 1º Abelardo, nada más regresar al Hostal donde se alojaban, ni por el hecho de que el Capitán Alvaro sancionara, en primer término, al Cabo Lázaro y al Soldado Melchor "por considerar que eran más responsables por no parar la pelea por su empleo", aun cuando su intención era "sancionarlos a todos como consecuencia de los hechos acontecidos la noche del 17 de octubre de 2017". Y ninguna prueba respalda el alegato de la parte recurrente de que dichos hechos se produjeran como supuesta represalia del Cabo Lázaro y del soldado de Primera Melchor hacia el Soldado Isidro.

En definitiva, a juicio de la Sala, la sentencia impugnada no ha vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del recurrente ni los demás derechos fundamentales que invoca, una vez que hemos constatado que el Tribunal a quo contó para formar su convicción sobre los hechos que declara probados y la participación en éstos del acusado con prueba de cargo suficientemente incriminatoria, válidamente obtenida y practicada con todas las garantías legales, así como que ha explicado, con un discurso lógico, razonable, coherente y con el suficiente grado de certeza, las inferencias que le han llevado de las pruebas a los hechos probados.

Procede, en consecuencia, la desestimación del primer motivo del recurso.

1. El segundo motivo del recurso aparece formulado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por error en la valoración de la prueba, basándose en documentos que obran en autos y demuestran equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". En este motivo, la parte recurrente muestra su disconformidad "tanto con la pena impuesta al Cabo Lázaro como con la absolución del Soldado de Primera Melchor".

Se refiere, en concreto, al segundo delito por el que fue condenado el Cabo Lázaro, el de lesiones leves contemplado en el artículo 147.2 del Código Penal. Alega la representación procesal del recurrente que "[e]n base al tenor literal de ambos apartados del precepto, lo correcto, considerando la totalidad de documentación médica relativa a mi representado, obrante en autos, hubiera sido condenar en relación al artículo 147.1, ya que. además de la primera asistencia facultativa recibida por Isidro en la Casa de Socorro de Alcalá de Henares, el día de los hechos, el mismo sí requirió de tratamiento médico posterior, poniéndose en manos de facultativos especializados, tanto en la salud física, como psíquica [...] por lo que es improcedente calificar las lesiones en el marco de lo dispuesto en el artículo 147.2 CP, lo cual supone que se haya impuesto al cabo Lázaro una pena, considerada por esta parte, muy inferior a la que le corresponde por derecho".

A continuación, cita la parte recurrente dos sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo relativas, respectivamente, al concepto de tratamiento médico y a las lesiones psíquicas que pueden integrar el tipo del delito de lesiones, y destaca que su criterio fue compartido por la Fiscalía Jurídico Militar a la hora de calificar en el escrito de conclusiones la conducta del Cabo Lázaro y del Soldado de Primera Melchor.

Insiste en que la base procesal del motivo segundo del recurso estriba en un error en la valoración de la prueba y apoya sus tesis incriminatorias en las siguientes vicisitudes: la declaración de un testigo que manifestó que el Soldado Isidro "tuvo que cambiar de compañía"; la falta de contestación del Cabo Lázaro y del Soldado de 1ª Melchor a las preguntas del letrado de la acusación particular durante la vista oral, y el historial de sanciones de ambos militares.

2. Con cita de abundante jurisprudencia de esta Sala, la representación procesal del Soldado de 1ª D. Melchor considera que el motivo segundo del recurso de casación no puede prosperar porque "no se cumplen los requisitos para llevar a cabo la revalorización pretendida por el recurrente" y porque la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia no es irracional o absurda, sino más bien todo lo contrario: "una valoración plenamente conforme a las reglas de la lógica y razonabilidad exigida en el silogismo sentencial".

Por su parte, la representación procesal del Cabo D. Lázaro se opone igualmente a la estimación del motivo, con argumentos que podemos sintetizar del siguiente modo: a) el Tribunal de enjuiciamiento declaró probada la levedad de las lesiones, alcanzando dicha convicción "no de una forma caprichosa, sino porque así quedó evidenciado mediante los peritos y testigos que depusieron en la Sala"; b) de conformidad con la jurisprudencia que cita, dichas lesiones en ningún caso pueden incardinarse en el delito de lesiones graves sino más bien en el tipo de lesiones leves previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, "toda vez que las lesiones supuestamente sufridas por D. Isidro han precisado tan sólo de una primera asistencia facultativa y no de tratamiento médico o quirúrgico, sin que la simple vigilancia o seguimiento facultativo de la lesión puedan ser considerados tratamiento médico"; c) según el parte de lesiones de la Casa de Socorro donde recibió la primera asistencia el Soldado Isidro -considerado por la parte recurrida como es el más acorde con la realidad por su inmediatez-, todas las lesiones eran leves y no necesitadas de tratamiento médico o quirúrgico, sin que en dicho parte se señalara que el Sr. Isidro estuviese sufriendo alguna crisis de ansiedad o trastorno; d) tan leves eran las lesiones que los Agentes de la Policía Nacional que se entrevistaron con el Soldado Isidro no apreciaron ni sangre ni signo de lesiones; e) el propio médico forense calificó de leves las lesiones; f) las lesiones que aparecen en el primer informe son las reales que tienen conexión con los hechos, mientras que las demás lesiones que señala el recurrente no tienen relación con ellos, y g) al resto de alegaciones del motivo, opone que la negativa de su patrocinado a contestar a las preguntas del Letrado de la acusación no es sino reflejo del "derecho constitucional que le asiste", careciendo de certeza y de relación con este procedimiento las otras afirmaciones que realiza la parte recurrente.

La Excma. Fiscalía Togada propone la estimación parcial del motivo segundo del recurso, en lo relativo a la entidad de las lesiones producidas por el Cabo Lázaro al Soldado Isidro, determinante de la subsunción de su conducta en el apartado 1 del artículo 147 del Código Penal, por considerar "patente que el contenido del informe de la clínica Poniente no fue incluido en el relato de hechos probados, a pesar de ser un documento con poder demostrativo directo, propio y literosuficiente, que ha sido utilizado como fundamento de la convicción y, por tanto, de la condena del Cabo Lázaro, y que el tribunal de instancia calificó, junto con el primer informe, como "indicios razonables" y "única corroboración periférica objetiva de la agresión entre el Cabo Lázaro y el Soldado Isidro"". A su juicio, dicho documento "no se encuentra en contradicción con otros elementos de prueba, bien al contrario, fue ratificado su contenido por el médico forense doctor Amadeo (folio 15 de la sentencia) y debe ser calificado como relevante ya que acredita un hecho con virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia".

Considera, en cambio, que "no cabe" respecto de los demás documentos referidos por el recurrente "la invocación de la existencia de un error en la valoración de la prueba, pues realmente estamos ante una divergencia en la ponderación del resultado probatorio, facultad que corresponde únicamente al Tribunal".

A continuación, se refiere el Excmo. Sr. Fiscal Togado a lo que denomina " error iuris alegado tácitamente por el acusador particular" para argumentar que, aunque "no escapa al Ministerio Fiscal que la aplicación del art 147.2 CP deriva del relato de hechos considerados como probados", "si las afirmaciones vertidas en los fundamentos de la convicción hubiesen sido reflejadas en los hechos probados, necesariamente el Cabo Lázaro debería haber sido condenado por el apartado segundo del art. 147 CP, en lugar del apartado primero".

Sin embargo, en relación con la absolución del Soldado de 1ª Melchor, impugnada también en el motivo segundo del recurso, señala la Excma. Fiscalía Togada que la jurisprudencia que cita - STS, 2ª, núm. 574/2021, de 30 de junio- veda el cauce casacional elegido por el recurrente por tratarse de una sentencia absolutoria, además de que "ni siquiera los medios de prueba citados por la parte como documentos tienen dicha condición a efectos del presente recurso dado que la pretensión del recurrente se basa en una declaración practicada en fase de instrucción, lo que claramente conlleva a afirmar que la pretensión carece de fundamento para ser sustentada", por lo que procede su desestimación.

1. El segundo motivo del recurso, formulado por error facti al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el que se pretende, por una parte, el empeoramiento de la condena del Cabo Lázaro y, por otra, la condena del Soldado de 1ª Melchor -quien ha sido absuelto en la instancia-, se topa con dos obstáculos insalvables para que pueda prosperar.

En relación con el primer obstáculo, hemos dicho en nuestras sentencias núms. 88/2021, de 7 de octubre, 103/2022, de 23 de noviembre, y 13/2023, de 20 de febrero, que, "como ha declarado el Tribunal Constitucional tras una evolución de su anterior doctrina, evolución iniciada con la STC 184/2009, de 7 de septiembre, y culminada con la STC 88/2013, de 11 de abril, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través del correspondiente recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas, cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria".

También hemos expresado, al socaire de la jurisprudencia y de la mejor dogmática -según recoge nuestra sentencia 103/2022, de 23 de noviembre-, que "las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurre por senderos más angostos ( STS 117/2018, Sala 2ª, de 12 de marzo), pues existen "severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias" ( ATS, Sala 2ª, 487/2019, de 28 de marzo de 2019) y la Sala Segunda "cercenó drásticamente la viabilidad del artículo 849.2º LECrim en perjuicio del reo (...)". En definitiva, "la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas" ( ATS, Sala 2ª, 462/2019, de 28 de marzo de 2019)".

Como bien señala la STS, 2ª, núm. 865/2022, de 3 de noviembre, las excepciones a esta doctrina general cuya conclusión es la imposibilidad de revocar sentencias absolutorias -o empeorar la condena- por motivos probatorios, excepciones que se basaban en prueba documental y que en unos primeros momentos llegaron a admitirse, al menos en la doctrina constitucional nacional, han sido abolidas definitivamente por la jurisprudencia posterior. Máxime cuando, como en el presente caso, concurren pruebas personales que militan en favor de las tesis de la sentencia impugnada, tanto en lo que respecta a la levedad de las lesiones sufridas por el Soldado Isidro a consecuencia de la pelea como de la absolución del Soldado de 1ª Melchor.

La última sentencia citada es clara y contundente cuando con ocasión de explicar la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional y su recepción por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, a impulsos procedentes de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), afirma:

"El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por evaporarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración de estrictas cuestiones jurídicas que se mantengan totalmente al margen de la valoración probatoria".

En consecuencia, no es posible una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal, ni siquiera acudiendo a la figura del " error iuris alegado tácitamente", a la que alude la Excma. Fiscalía Togada en el caso de la graduación de las lesiones.

El otro obstáculo al que nos referíamos al comienzo de este apartado aparece constituido por la estricta disciplina legal del cauce regulado en el citado artículo 849.2 de la LECrim, a cuyo amparo se formula el segundo motivo del recurso.

A tenor del referido precepto:

"Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: [...] 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Según consolidada y reiterada doctrina de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo -SSTS, 2ª, núms. 436/2023, de 7 de junio, 442/2023 y 464/2023, de 14 de junio, y 5ª, núms. 119/2022, de 30 de diciembre, 48/2023, de 24 de mayo, y 55/2023, de 15 de junio, entre las más recientes-, los principios rectores y los requisitos de concurrencia necesaria para que pueda prosperar el motivo contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden sintetizarse en los siguientes:

- Su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, es decir, el error a que atiende este motivo de casación afecta a aspectos o extremos de naturaleza fáctica y no a los pronunciamientos de orden jurídico, que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

- Su finalidad es la de modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados por pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

- La viabilidad del motivo de casación sustentado en el error facti, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. ) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra.

2. ) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. ) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. ) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificarla calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

Por ello, resulta exigible que el recurrente exprese tanto cuál es el error contenido en el relato fáctico de la sentencia impugnada -y la adición, supresión o modificación que propone para su corrección-, como los particulares de la prueba auténticamente documental de los que se deduce dicho error. A tal efecto, carecen de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia. Dicha doctrina es recogida y resumida también en sentencias de este Tribunal Supremo, núms. 800/2021,de 20 de octubre, de su Sala Segunda, y 100/2021, de 17 de noviembre, y 21/2022, de 3 de marzo, de esta Sala, en las que se determina que el expresado artículo 849.2º LECrim sólo permite "corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, han de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar éste, y sucede que, en el caso, ni siquiera cumple el recurrente los requisitos mínimos que la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación, comenzando porque no se cita con precisión el documento del que se desprende el error padecido a la hora de valorar la prueba".

Con referencia específica a los informes médico-periciales, hemos explicado en cercana sentencia núm. 28/2022, de 30 de marzo, que conforme a reiterada y constante jurisprudencia, tanto de esta Sala como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, "los informes periciales son pruebas personales, aunque puedan estar documentadas, sujetas a la valoración del tribunal y, únicamente podrían servir para modificar el relato de hechos probados, cuando se trate del único e inequívoco medio de prueba con que ha contado la Sala de instancia al respecto y lo incorpore de modo incompleto".

En igual sentido, señala la STS, 2ª, núm. 195/2017, de 24 de marzo, que "aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos: no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11)".

2. A la luz de los criterios que acabamos de exponer, el segundo motivo del recurso que la parte recurrente plantea por el cauce del artículo 849.2º LECrim tampoco podría prosperar, por las siguientes razones:

1. Respecto de las lesiones sufridas por el Soldado Isidro a consecuencia de la pelea, el motivo resulta inviable porque el Tribunal a la hora de determinar las lesiones imputables a la acción del Cabo Lázaro ha tenido que valorar, y ha valorado tal como detalla en los Fundamentos de la Convicción de la sentencia, numerosas pruebas que van desde las declaraciones de los propios coimputados y de los testigos que no observaron lesiones en el referido soldado una vez concluida la pelea -muy señaladamente el Agente de la Policía Nacional con número de identificación NUM001, quien manifestó en el acto de la vista "que no observó signo de lesiones" o el Soldado Eladio quien declaró "que no apreció lesión alguna en Isidro"- hasta los peritos médicos aportados por la acusación particular que diagnosticaron trastornos psíquicos y cefaleas en el citado soldado, pasando por el parte de asistencia recibida por el Soldado Isidro en la Casa de Socorro de Alcalá de Henares en la misma noche en que ocurrieron los hechos investigados en la presente causa, por el informe de la Clínica Poniente de Almería de fecha 18 de octubre de 2017 y por el informe pericial del médico forense Doctor D. Amadeo, quien según recoge la sentencia recurrida, manifestó en el acto de la vista, entre otros extremos, que las lesiones "eran de intensidad baja", "no son lesiones graves", "se trata de lesiones leves".

   Quiere ello decir que para determinar las lesiones causadas por el Cabo Lázaro al Soldado Isidro, el Tribunal de enjuiciamiento ha contado con distintas pruebas, que han arrojado un resultado diferente, por lo que forzoso resulta reconocer a dicho Tribunal, ante el que con inmediación y contradicción se han practicado las pruebas, la facultad que le atribuye el artículo 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar -equivalente al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en orden a fijar el relato fáctico, apreciando, según su conciencia, el conjunto de la prueba practicada, sin que resulte, por tanto, obligado a atender exclusivamente a lo que resulte de una de las pruebas practicadas.

   Existiendo pruebas contradictorias practicadas con la fortaleza que proporciona la inmediación ante el Tribunal de instancia, el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim no puede prosperar.

   Una vez sentado lo anterior, no está demás advertir que la subsunción de la conducta del Cabo Lázaro en el tipo de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal -en concurso con el delito de abuso de autoridad contemplado en el artículo 46 del Código Penal Militar- es coherente con la acción física que dicho Cabo llevó a cabo sobre el Soldado Isidro, según aparece relatada en los hechos probados de la sentencia, y también con la prueba pericial a cargo del médico forense Doctor D. Amadeo, practicada en el acto de la vista oral, que reiteradamente calificó de leves las lesiones del Soldado Isidro atribuibles a la pelea.

2. El resto de vicisitudes que expresa la parte recurrente en apoyo de su pretensión, o carecen del carácter de prueba -como ocurre con la circunstancia de que dos de los coacusados no respondieran a las preguntas del Sr. Letrado del Soldado Isidro-, o no constituyen prueba documental -en el caso de la declaraciones testificales practicadas en fase de instrucción-, o no vinculan al Tribunal de instancia -como sucede con las sanciones disciplinarias que pudieran haber sido impuestas a lo largo de su trayectoria militar al Cabo Lázaro y al Soldado Melchor-, sin que ninguna de ellas evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, por lo que no son aptas para integrar el motivo que autoriza el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La consecuencia de todo lo expuesto es que procede en el actual momento procesal la desestimación en su integridad del segundo motivo del recurso.

1. El motivo tercero del recurso de casación aparece también formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, pero en esta ocasión, lo que impugna la representación procesal de D. Isidro por dicho cauce es "la cuantía de la responsabilidad civil con la que se condena al Cabo Lázaro a satisfacer a mi defendido y, a su vez, por la absoluta carencia de justificación o fundamentación del Tribunal a la hora de establecer dicha suma".

Apoya dicha pretensión en los distintos diagnósticos médicos y tratamientos terapéuticos recibidos por su representado desde que ocurrieron los hechos investigados en el sumario 23/02/20, culminados con su baja definitiva en las Fuerzas Armadas el 29 de noviembre de 2019 por insuficiencia de condiciones psicofísicas, y en las "consecuencias físicas, psíquicas, económicas y laborales soportadas por Isidro" que la citada representación cifra en 105.751,47 euros y atribuye a los hechos enjuiciados.

Con carácter subsidiario, solicita en concepto de responsabilidad civil la cuantía determinada por la Fiscalía Jurídico Militar en su escrito de conclusiones provisionales, ascendente a la cantidad de 9.193,58 euros.

2. La representación procesal del Caballero Legionario, Soldado de 1ª D. Melchor, en su oposición al tercer motivo del recurso, además de remitirse a lo que expuso respecto del motivo segundo, alega que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita - STS, 5ª, núm. 24/2020, de 5 de marzo- "es claro que este motivo de impugnación también debe decaer por cuanto la fijación de la cuantía queda al prudente arbitrio del Tribunal que en este caso estableció la responsabilidad civil conforme al contenido de la agresión y la lesión acreditada, de escasa entidad como para instar la suma que se solicita".

Finalmente, argumenta que consta en los autos un Acta de la Junta Médico Pericial relativa al Soldado Isidro en el expediente de determinación de condiciones psicofísicas "que deja bien claro la etiología biopsicosocial, básicamente predisposicional" de los padecimientos de dicho soldado, sin relación con el servicio y sin que haya un hecho o circunstancia concreto que genere la patología, por lo que el estrés postraumático diagnosticado nada tiene que ver con los hechos enjuiciados, de los que sólo derivaron "unas lesiones de orden físico que, como señaló el médico forense de los Juzgados de Alcalá de Henares, son de más que escasa entidad".

Por su parte, la representación procesal del Cabo D. Lázaro también se opone a la estimación del motivo. Parte de que la existencia de la pelea relatada en los hechos probados de la sentencia impugnada, generadoras de unas lesiones concretas, exige tener en cuenta dos circunstancias: "primera, que el Sr. Isidro contribuyó con su conducta al resultado, lo cual permite la moderación de la responsabilidad civil, tal y como señala el art. 114 CP, y segunda, que las únicas lesiones que considera probadas el Tribunal, y como tales, generadoras de responsabilidad civil, son las lesiones que aparecen en el parte de urgencias, ninguna de las extensísimas lesiones que señala la acusación particular tienen nexo de causalidad con la pelea del día 17 de octubre. así lo considera el Tribunal".

Desarrolla su argumentación a través de seis puntos en los que analiza las lesiones alegadas por la parte recurrente y su falta de relación con los hechos enjuiciados por el Tribunal de instancia, refiriéndose, a continuación, a los requisitos jurisprudenciales del motivo basado en error en la valoración de la prueba, los cuales considera que no concurren, al entrar los informes periciales señalados por la acusación particular en contradicción con otros elementos de prueba que la parte recurrida también detalla.

De acuerdo con la jurisprudencia que transcribe, alega esta parte recurrida que la determinación de la cuantía indemnizatoria es materia reservada al Tribunal de enjuiciamiento -sin que su decisión sea susceptible de recurso de casación- habiéndola motivado debidamente en el presente caso.

En conclusión, considera que la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia "es acorde con los hechos probados, y con la intervención que tuvo el Sr. Isidro en la pelea, por lo que no adolece de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción, reproduciendo todos los argumentos vertidos anteriormente sobre la misma".

La Excma. Fiscalía Togada se opone igualmente a la estimación del motivo con fundamento en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre los requisitos de necesaria concurrencia para poder apreciar un motivo basado en error facti, a la que añade la directamente relacionada con la impugnación en vía casacional de la responsabilidad civil.

Su conclusión sobre el presente motivo es que "no existiendo en base a los hechos probados error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada, ni inconsistencia fáctica y jurídica, esta Fiscalía Togada entiende que procede la desestimación del presente motivo casacional, sin perjuicio de que en el supuesto de ser estimado parcialmente el motivo casacional segundo, A, proceda, en su caso, una nueva fijación de la cuantía correspondiente en concepto de responsabilidad civil".

Las mismas razones que nos llevaron a la desestimación del motivo segundo del recurso -en especial las referidas en el apartado 2. A) del Fundamento del Derecho cuarto de esta sentencia- nos conducen, mutatis mutandi, a la desestimación del motivo tercero.

A ellas, deben añadirse las derivadas de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre los límites de la impugnación en vía casacional de la responsabilidad civil, ampliamente citada por las tres partes recurridas, y que ahora extractamos de nuestra sentencia núm. 56/2023, de 19 de junio:

"...como recordábamos recientemente en nuestra Sentencia de 4 de junio de 2019, con cita de la de 30 de julio de 2018, "constituye una doctrina jurisprudencial consolidada que, como regla general, la cuantía de las indemnizaciones concedidas por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no es revisable en casación pues corresponde a la función soberana de los Tribunales de instancia ( SSTS, Sala 1ª, de 28 de Marzo de 2.005, 9 de Junio y 13 de Junio de 2.006 y 16 y 20 de Febrero y 31 de Mayo de 2.011, entre otras muchas), salvo en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada ( Sentencia de dicha Sala de 20 de Diciembre de 2.006, que, en este punto cita la de 23 de Noviembre de 1.999), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media ( SSTS de 20 de Octubre de 1.988, 19 de Febrero de 1.990, 19 de Diciembre de 1.991, 25 de Febrero de 1.992, 15 de Diciembre de 1.994, y 21 de Abril de 2.005)".

[...]

Efectivamente, se ha consolidado que la fijación de la cuantía de la indemnización es potestad reservada al prudente arbitrio de los Tribunales y que "la cuantía indemnizatoria solo es revisable cuando rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y cuando no fije o lo haga defectuosamente las bases correspondientes" [.] Que en suma, la fijación de[l] 'quantum' es potestad de los Tribunales de instancia, y que, para ello, el mismo dispone de un amplio arbitrio ( STS: S:2ª 10 de mayo de 1994 )[']. En el mismo sentido la sentencia de la misma Sala de 20 de Diciembre de 1996: "el montante de las indemnizaciones que se acuerden como responsabilidad civil por delito es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales de instancia sin que pueda su decisión someterse a recurso de casación, aunque sí las bases determinantes de la cuantía siempre que quede patente una evidente discordia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización['] ( STS, S, 2ª, 3 de febrero de 2010)"".

Por tanto, a la consideración de que ninguno de los diagnósticos médicos y tratamientos que alega la parte recurrente es demostrativo de que la sentencia de instancia haya incurrido en error de hecho alguno en la fijación de los hechos probados -puesto que concurre prueba contradictoria sobre el alcance de las lesiones sufridas por el Soldado Isidro a consecuencia de la acción del Cabo Lázaro sobre él en la noche del 17 de octubre de 2017-, lo que hace inviable el motivo planteado por el cauce del artículo 849.2 de la LECrim, se une el impedimento a la revisión en casación de la cuantía de la indemnización concedida, por ser su fijación o determinación potestad reservada al Tribunal de instancia.

En el caso a la vista, el Tribunal a quo ha explicitado, en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia impugnada, las razones por las que fija en 800 euros el quantum indemnizatorio que deberá abonar el Cabo Lázaro al ex soldado Isidro, en los siguientes términos:

"En el caso que nos ocupa esta Sala ha tomado en consideración la petición realizada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular; ahora bien, teniendo en cuenta la lesión (patada en el muslo izquierdo) y que por dicha lesión el Soldado Isidro no requirió tratamiento médico ni rehabilitador, y a su vez entendiendo que la lesión que se estima probada en nuestro fundamento fáctico ha podido participar en algún modo en el estrés postraumático sufrido por el Soldado Isidro, la cantidad solicitada ha de ponderarse teniendo en cuenta esta circunstancia así como la intervención que en la pelea tuvo el propio Soldado Isidro, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal, el procesado Cabo D. Lázaro, deberá abonar al Soldado D. Isidro en la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros)".

Esta Sala considera suficientemente motivada en la sentencia de instancia la determinación de la expresada responsabilidad civil, siendo coherente con el relato fáctico, sin apreciar error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción en la concreción de su cuantía.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo tercero del recurso.

1. El cuarto y último motivo lo plantea la parte recurrente al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, esto es, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

A través de dicho motivo, el actor muestra su disconformidad "con la ausencia de reconocimiento como responsable civil subsidiario del Ministerio de Defensa, y, en consecuencia, con la calificación de los hechos acontecidos la noche del 17 de octubre de 2017 como ajenos al servicio público, cuando la realidad, es, que indubitadamente acontecieron en comisión o acto de servicio".

Los argumentos relevantes en los que basa su pretensión son, en síntesis:

1. La sentencia de instancia, acogiendo lo alegado por la Abogacía del Estado, consideró que los hechos no ocurrieron con ocasión de servicio alguno porque los mismos tuvieron lugar durante las horas de ocio de los encausados "e incluso vistiendo de paisano". Tanto la Abogacía del Estado como la sentencia impugnada sustentan su tesis en la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, en la que se consideró que los hechos allí enjuiciados, producidos durante el período de ocio de una comisión de servicio, se habían producido al margen del servicio. Sin embargo, la sentencia impugnada no ha valorado ni tenido en cuenta dos sentencias más recientes de la propia Sala Quinta, que fueron citadas por el letrado de la acusación particular durante la vista oral. En concreto, la parte recurrente reseña un párrafo de la STS (Sala V) 2840/2020 de 12 de junio, que más adelante reproduciremos.

2. En la hoja de Comisión de Servicio OMP relativa a la misión "Lucha contra Isil/Irak" se especificaba que los acusados viajaban desde Viator (Almería) hasta Madrid con el fin de transportar tres contenedores y en ella se puede observar como fecha y hora de inicio de la comisión la de 17/10/2017 00:00 horas, y como fecha y hora de finalización la de 19/10/2017 00:00 horas, "por lo que queda más que acreditado que los hechos, que, recordamos acontecieron el 17 de octubre de 2017 sobre las 23:00h, tuvieron lugar dentro del periodo calificado como "comisión de servicio"".

2. La Ilma. Abogacía del Estado acota su impugnación del recurso de casación a este cuarto motivo, en consonancia con su intervención durante la causa, limitada a la de responsable civil subsidiario.

   Alega, en primer lugar, que "el motivo de casación aducido por el recurrente no se ajusta al cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, ya que lo que hace verdaderamente es cuestionar la valoración de la prueba que lleva al tribunal a concluir que los hechos no se produjeron en acto de servicio", razón por la que, a su juicio, el motivo ha de ser inadmitido y, subsidiariamente, desestimado.

   Según afirma, los hechos probados de la sentencia de instancia contradicen la alegación del recurrente de que dichos hechos se produjeron en acto de servicio, citando al efecto el siguiente párrafo que atribuye al "relato de hechos":

   "Por último, de todo lo manifestado por los distintos testigos que han depuesto se deduce igualmente que en ningún caso estamos ante un hecho producido en acto de servicio. Aun cuando el personal se encontraba en Comisión de Servicio en la localidad de Alcalá de Henares (Madrid) cumpliendo un servicio de transporte de armamento, los hechos se produjeron una vez cumplido el mismo, esto es, en el tiempo "libre" de que disponían una vez que el Cabo 1º Abelardo despidió al personal a las 15:00 h del día 17 de octubre, desde ese momento tal y como ha manifestado el Capitán Alvaro, "en el período de descanso actúan como personal civil, la actividad militar termina en ese momento. No tiene nada que ver con el servicio", "fue un hecho ajeno al servicio y fuera de servicio""

   Frente a tal consideración de la sentencia de instancia, califica la Ilma. Abogacía del Estado de baldíos los argumentos de la parte recurrente basados tanto en la declaración de un testigo sobre el contexto de los hechos enjuiciados, por no tener cabida en esta sede casacional, como en las sentencias que invoca, ya que "en la medida en que difieren los supuestos de hecho de las sentencias citadas y de la sentencia impugnada aquellas no resultan de aplicación".

   Su conclusión, en consonancia con la sentencia impugnada, es que "producidos los hechos en un contexto ajeno al servicio, no procede la responsabilidad civil subsidiaria del Estado".

3. Similar posición a la de la Ilma. Abogacía del Estado es la que mantiene el resto de partes recurridas.

   La representación procesal del Soldado de 1ª Melchor alega que la jurisprudencia que reseña la parte recurrente "recoge supuestos de misiones internacionales que no es el caso, por cuanto de lo que se trataba era del transporte de material de un acuartelamiento" y los hechos, como dice la Sentencia se produjeron "al margen absolutamente del servicio".

   La representación procesal del Cabo Lázaro considera que la sentencia 45/2020 de esta Sala, citada por el recurrente, no es aplicable en el presente caso porque se refería a unas maniobras militares, mientras que sí es aplicable la de 19 de febrero de 2014, referida a una comisión de servicio, que es en la que se fundamenta el razonamiento de la sentencia de instancia, el cual considera ajustado a Derecho.

   La Excma. Fiscalía Togada manifiesta que la alegación del recurrente ya fue contestada en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo, con base al razonamiento que reproduce seguidamente, concluyendo "que los hechos acontecieron en la calle en el periodo de tiempo libre de ambos condenados, tiempo y lugar en el que no se puede exigir actuación alguna al Estado para evitar el mal producido. Lo contrario supondría afirmar una responsabilidad objetiva y universal del Estado que en modo alguno se deriva de la redacción del artículo 121 CP", por lo que no concurre la infracción denunciada y procede la desestimación del motivo.

1. Es cierto que, como señala la Ilma. Abogacía del Estado, es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo que el motivo de casación articulado por la vía del artículo 849.1 de la LECrim exige que se guarde el más escrupuloso respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad -en tal sentido, además de la STS, 2ª, núm. 379/2019, de 23 de julio, reseñada por la Abogacía del Estado, cabe citar, entre otras muchas, las SSTS, 5ª, núms. 107/2019, de 24 de septiembre, 111/2021, de 15 de diciembre, 5/2022, de 19 de enero, 29/2022, de 31 de marzo, y 66/2023, de 12 de julio-.

Sin embargo, una vez sentada la anterior doctrina, es procedente advertir, en primer término, que el párrafo de la sentencia impugnada que reseña la Abogacía del Estado, atribuyéndolo a su relato de hechos, no aparece incluido entre los hechos que el Tribunal de instancia declara probados, sino en los Fundamentos de la Convicción.

Lo que sí reflejan los hechos que la sentencia de instancia declara probados, relevantes para resolver la cuestión planteada en el presente motivo, es lo siguiente:

- El día 17 de octubre de 2017, el Cabo 1ª D. Abelardo, Jefe del convoy militar, el Cabo D. Lázaro, el Soldado de 1ª D. Melchor y el Soldado D. Isidro, conductor del Cabo 1º en el vehículo ligero, D. Diego y D. Eladio, todos ellos con destino [en] la Compañía de Transportes del Grupo Logístico II de la Brigada "Rey Alfonso XIII" de la Legión de Viator (Almería), se trasladaron en convoy militar en comisión de servicio, cumpliendo un servicio de transporte de material de guerra desde la Base "Álvarez de Sotomayor" de Viator (Almería) hasta la localidad de Alcalá de Henares (Madrid).

- Una vez entregado el material transportado, se alojaron en el Hostal "Don Juan I" y siendo aproximadamente las 15:00 h del día 17 el Cabo 1º Abelardo concedió tiempo libre al convoy, despidiendo al Cabo y a los soldados hasta el día siguiente 18 de octubre a las 07:00 h de la mañana para iniciar el viaje de regreso a Almería.

- Después de la cena, sobre 22:30h, todos los militares citados, con excepción del Cabo 1º que se retiró a descansar, se encontraron en las inmediaciones del monumento "Cervantes", iniciándose una conversación entre el Soldado de 1ª Melchor y el Soldado Isidro en la cual el primero llamó la atención al segundo sobre su forma de conducir el vehículo ligero tanto por la velocidad como por no llevar las luces de emergencia encendidas durante el trayecto del viaje desde Almería hasta Alcalá de Henares.

- La conversación entre ellos fue poco a poco convirtiéndose en una discusión sobre la forma de conducir del Soldado Isidro y, tras marcharse los soldados Diego y Eladio, continuó la discusión entre el Cabo Lázaro, el Soldado de 1ª Melchor y el Soldado Isidro. En un momento indeterminado el Cabo Lázaro recriminó al Soldado Isidro la forma de dirigirse al Soldado de 1ª, produciéndose un acometimiento físico entre el Cabo Lázaro y el Soldado Isidro, a resultas del cual se produjeron las lesiones de este último, consistentes en "eritema en cuello posterior, levantamiento de uñas de tercer y cuarto dedo mano izquierda, hematoma en formación en tercio inferior cara externa del muslo izquierdo y abrasión en rodilla derecha".

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, la Sala parte, para el análisis del cuarto motivo del recurso, de los expresados hechos declarados probados por el Tribunal de instancia y no del párrafo de los Fundamentos de la Convicción transcrito por la Abogacía del Estado, en el que dicho Tribunal realiza una reflexión, coincidente con la opinión del Capitán Alvaro, en orden a considerar que "en ningún caso estamos ante un hecho producido en acto de servicio" porque se produjo durante el período de descanso de la comisión del servicio.

Esa misma consideración es reproducida y desarrollada por el Tribunal de instancia en el último párrafo del Fundamento Jurídico Séptimo de su sentencia, en el que dice:

"Como ha quedado acreditado en el primer fundamento fáctico de esta Sentencia, los hechos no ocurrieron con ocasión de servicio alguno, bien al contrario, estos tuvieron lugar en las horas de ocio de los coacusados, quienes se encontraban en "su tiempo libre" e incluso vistiendo de paisano. Como reconoce la Sala V del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de febrero de 2014 " la responsabilidad civil subsidiaria del estado se vincula a que el autor del hecho lo haya cometido con ocasión del servicio público", y entiende el Alto Tribunal en la misma Sentencia que " los actos cometidos en el periodo de ocio o tiempo de ocio durante la realización de una comisión de servicio o unas maniobras militares, se entiende como acto realizado al margen absolutamente del servicio". No existe por tanto la relación entre los hechos y el servicio para poder establecer la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Estado".

2. La Sala no comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia que han sido transcritos.

En primer lugar, porque la sentencia en la que se apoya, la STS, 5ª, de 19 de febrero de 2014 -que por cierto no dice textualmente lo que en letra cursiva le atribuye la sentencia impugnada- sólo expresa el criterio conformado por la Sala de casación para resolver el caso allí enjuiciado, tomando en consideración las circunstancias en él concurrentes. En concreto, lo que expresa es que "No cabe equipar el breve descanso o periodo de ocio en el desarrollo de unas maniobras militares con los largos periodos de ocio que se producen todos los días durante el cumplimiento de la comisión de servicio que tiene lugar en un establecimiento militar, aunque éste se encuentre en una pequeña isla".

La doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo que la referida sentencia de 19 de febrero de 2014 considera aplicable es la contenida en sentencia de 6 de marzo de 2006, a cuyo tenor: "la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los delitos cometidos por los militares en acto de servicio tiene un alcance más amplio que el genéricamente establecido en el art. 121 del CP, ya que el art. 48 del CPM [se refiere al Código Penal Militar de 1985] no sólo comprende los hechos punibles realizados en acto de servicio, sino los que se cometen con motivo u ocasión del mismo, esto es, aunque no hayan sido consecuencia directa de la función o servicio ordenado y aunque el responsable directo haya incurrido en extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas, siempre que guarden relación con el desempeño de los cometidos propios de la función o cargo, añadiendo que "la responsabilidad del Estado tiene un carácter marcadamente objetivo", conforme al principio de asunción de responsabilidad del riesgo ( SSTS Sala Quinta de 20 de enero de 2.000 y 11 de junio de 1.997, entre otras)".

Por su parte, la STS, 5ª, núm. 45/2020, de 12 de junio, recaída en el recurso de casación penal núm. 41/2019 e invocada en este proceso por el recurrente, establece lo siguiente:

"La Sala no puede sino confirmar el acertado criterio del Tribunal de instancia, pues, en efecto, tal y como ya hemos declarado ( Sentencia de 19 de noviembre de 1999), las "maniobras militares desde su inicio hasta su finalización constituyen un todo que, en su globalidad, solo puede ser calificado como "acto de servicio", en el sentido en que por tal se entiende en la conceptuación legal contenida en el artículo 15 del Código Penal Militar (actual artículo 6), sin que a ello sea óbice que el Teniente condenado, junto con los demás participantes, en el transcurso de los ejercicios intercalaran, como es exigible, períodos de descanso con otro tácticos o específicos de las aludidas maniobras militares, las cuales, insistimos, constituyen una actividad militar continuada, esto es, un "acto de servicio", de principio a fin de aquellas".

Concurre, por tanto, el elemento objetivo puesto en cuestión".

Terminaremos este repaso de la jurisprudencia de la Sala, con una referencia a nuestra cercana sentencia núm. 56/2023, de 19 de junio, en la que se declaró la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- por los daños morales causados a una marinero alumna de la Armada por otro marinero alumno, derivados de un delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en concurso ideal con otro de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.4 del Código Penal. En esa ocasión la Sala apreció que el agresor y la víctima se encontraban en acto de servicio cuando ocurrieron los hechos, dada su condición de alumnos en régimen de internado, aun cuando dichos hechos se produjeron en el interior de un domicilio particular y estando ambos con permiso de paseo o "franco de ría".

La conclusión que se puede extraer de la jurisprudencia expuesta es que la decisión de si un concreto hecho delictivo cometido por un militar se ha producido o no en acto de servicio, en base a la definición de acto de servicio contenida actualmente en el artículo 6.1 del vigente Código Penal Militar -"Son actos de servicio, a los efectos de este Código, todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos"- determinante, a su vez, de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado respecto de los daños derivados, en su caso, del delito -en los términos que determina el artículo 121 del Código Penal-, exige tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en los hechos, en orden a dilucidar si, en efecto, concurre o no en el caso controvertido la necesaria relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos.

Volviendo a fijar ahora nuestra atención en el caso de autos, consideramos que, en contra de la opinión sostenida por la sentencia de instancia y todas las partes recurridas, sí existe esa necesaria relación con el servicio, en atención a la concurrencia acumulativa de las siguientes circunstancias:

- Los hechos delictivos de los que derivan los daños o perjuicios originadores de responsabilidad civil se produjeron, exclusivamente, entre militares, en el transcurso del desempeño de una comisión de servicio, fuera del lugar de residencia habitual.

- Aun cuando los referidos hechos tuvieron lugar durante el período de tiempo libre o descanso concedido por el Cabo 1º D. Abelardo, Jefe del convoy militar, entre el viaje de ida de Viator a Alcalá de Henares y el de vuelta de Alcalá de Henares a Viator, la comisión de servicio no se interrumpió, ni tampoco el nexo causal con el servicio, pues la discusión que culminó en la agresión del Cabo Lázaro al Soldado Isidro se inició por un hecho directamente relacionado con el servicio como fue la llamada de atención al referido Soldado por "la forma de conducir el vehículo ligero por la velocidad y no llevar las luces de emergencia encendidas durante el trayecto del viaje desde Almería hasta Alcalá de Henares", y continuó por otro hecho relacionado con el servicio como fue el reproche del Cabo Lázaro -superior jerárquico de los otros dos militares que allí se encontraban- al Soldado Isidro por "la forma de dirigirse al Soldado de 1ª" Melchor.

En consecuencia, procede estimar el cuarto motivo del recurso de casación, lo que conlleva la procedencia de declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del Cabo Lázaro, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 121 del Código Penal, puesto que los hechos ocurrieron durante el servicio, estando directamente relacionados con las funciones que correspondían a cada militar en el cumplimiento de sus cometidos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim y en virtud del principio de igualdad ante la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución española, procede también adoptar igual solución respecto de la cantidad que, conforme a la sentencia de instancia y en concepto de responsabilidad civil, ha de abonar el ex soldado D. Isidro al Cabo D. Lázaro, lo que implica declarar igualmente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de dicho ex soldado, por cuanto tal declaración resulta favorable para el mencionado Cabo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar parcialmente el presente recurso de casación penal núm. 101/21/2023, interpuesto por el ex-soldado del Ejército de Tierra D. Isidro, representado por la procuradora D.ª María Soledad Carnerón Chamón, bajo la dirección letrada de D. Javier Martínez Moreno, frente a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2023, recaída en el sumario núm. 23/02/20, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se condenó al hoy recurrente como autor de un delito consumado de "insulto a superior" de los previstos y penados en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, en la modalidad de "maltrato de obra a un superior", con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar al Cabo D. Lázaro, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de ciento ochenta euros; asimismo se condenó en la mencionada sentencia al Cabo D. Lázaro, como autor de un delito de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, en relación con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar al ex Soldado D. Isidro, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de ochocientos euros, y fue absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, el Soldado de 1ª D. Melchor.

2. - Casar y anular dicha sentencia única y exclusivamente por lo que a la no declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- respecta, dictando a continuación otra con arreglo a Derecho

3. - Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION PENAL núm.: 21/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Palazuelos Morlanes

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Jacobo Barja de Quiroga López, presidente

   D.ª Clara Martínez de Careaga y García

4. José Alberto Fernández Rodera

4. Fernando Marín Castán

4. Ricardo Cuesta del Castillo

   En Madrid, a 23 de octubre de 2023.

   Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 101/21/2023, interpuesto por el ex-soldado del Ejército de Tierra D. Isidro, representado por la procuradora D.ª María Soledad Carnerón Chamón, bajo la dirección letrada de D. Javier Martínez Moreno, frente a la sentencia de fecha 10 de marzo de 2023, recaída en el sumario núm. 23/02/20, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se condenó al hoy recurrente como autor de un delito consumado de "insulto a superior" de los previstos y penados en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, en la modalidad de "maltrato de obra a un superior", con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar al Cabo D. Lázaro, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de ciento ochenta euros; asimismo se condenó en la mencionada sentencia al Cabo D. Lázaro, como autor de un delito de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, en relación con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar al ex Soldado D. Isidro, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de ochocientos euros, y fue absuelto, con todos los pronunciamientos favorables, el Soldado de 1ª D. Melchor.

   Dicha sentencia ha sido casada y anulada por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Quinta del Tribunal Supremo al estimarse parcialmente el recurso de casación formulado, exclusivamente en lo que afecta a no declarar responsable civil subsidiario al Estado respecto de los daños causados por el Cabo Lázaro al ex soldado D. Isidro.

   En consecuencia, los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Marín Castán.

Se tienen por reproducidas e integradas en esta Segunda sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera sentencia, en especial, en sus Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, conforme a las cuales se concluye, a partir de los hechos expresamente declarados probados, que se ha de estimar la procedencia de declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- por la suma de ochocientos euros -800 €- fijada como responsabilidad civil por los daños causados al ex soldado D. Isidro, en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del Cabo del Ejército de Tierra D. Lázaro, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 121 del Código Penal, puesto que los hechos ocurrieron durante el servicio, estando directamente relacionados con las funciones que correspondían a cada militar en el cumplimiento de sus cometidos.

Por las mismas razones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en virtud del principio de igualdad ante la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución española, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- por la suma de ciento ochenta euros (180 euros) fijada como responsabilidad civil por los daños causados al Cabo D. Lázaro, en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del ex-soldado del Ejército de Tierra D. Isidro, por cuanto tal declaración resulta favorable para el mencionado Cabo.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1.987, de 15 de julio.

Que debemos condenar y condenamos al procesado, CABO DON Lázaro, como autor de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, previsto y penado en el artículo 46 del Código Penal Militar, en relación con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2º del Código Penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y una pena de UN MES DE MULTA a razón de 5 euros/día, resultando un total de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado Cabo D. Lázaro a abonar al Soldado D. Isidro en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), cantidad que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, le hubieren sido embargadas al condenado y hayan sido consignadas y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo de Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del condenado.

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Soldado DON Isidro, como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de maltrato de obra a un superior, previsto y penado en el artículo 42.1 del Código Penal Militar, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del Código Penal y las accesorias de suspensión militar de empleo, cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado soldado D. Isidro a abonar al Cabo D. Lázaro, en concepto de responsabilidad civil por daños morales, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 euros), cantidad que devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea exigible el abono de tales intereses respecto de las cantidades que, en su caso, le hubieren sido embargadas al condenado y hayan sido consignadas, y declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado -Ramo Defensa- en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial del condenado.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado SOLDADO DE 1ª D. Melchor, como autor responsable de un delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en relación con un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, que se le imputaban por el Fiscal Jurídico Militar, con todos los pronunciamientos favorables.

Declarar de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.