SAP Barcelona 335/2023, 8 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Número de resolución | 335/2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120218106993
Recurso de apelación 966/2022 -E
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 125/2022
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Parte recurrente/Solicitante: Delfina
Procurador/a: Maria Del Pilar Rojas Fernandez
Abogado/a: Cristina Rusiñol Crusellas
Parte recurrida: Isidoro
Procurador/a: Lourdes Rodriguez Cuadra
Abogado/a: Sandra Burgos Palomino
SENTENCIA Nº 335/2023
Magistrados/Magistradas:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 8 de junio de 2023
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 11-7-2022 es del tenor literal siguiente: " Que DESESTIMO la demanda de interpuesta por Dª Delfina, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galceran Tubau y asistida por la Letrada Dª Cristina Rusiñol Crusellas contra D. Isidoro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Cuadra y asistido de la Letrada Doña Sandra Burgos y, en consecuencia:
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La guarda y custodia del menor se mantiene como estaba acordada, con intercambio del menor los lunes.
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Se fija un régimen de vacaciones de Semana Santa y Navidad. Los periodos de vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad entre ambos progenitores.
* Navidad.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día del curso escolar a la salida del centro escolar o, a falta de este, las 20.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 10.00 horas; y el segundo periodo que comprenderá desde el 31 de diciembre a las 10.00 horas hasta el último día del periodo vacacional a las 20.00 horas, correspondiendo los años impares a la madre el primer periodo y al padre el segundo periodo, y los años pares a la inversa.
* Semana Santa.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero comprenderá desde el último día de clase a la salida del centro escolar o, falta de este, a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo período desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20.00 horas. Se atribuye el primer periodo a la madre en los años impares, y al padre el segundo periodo; y los años pares a la inversa.
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El menor portara consigo el DNI y la tarjeta sanitaria.
Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación el día 6-6-2023.
Planteamiento y objeto del recurso.
La sentencia ha denegado la petición de cambio de modalidad de guarda, de compartida, que fue pactada por ambos progenitores en el convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia de 16 de junio de 2021, a guarda materna, respeto del hijo, nacido el NUM000 de 2016. El motivo principal y único de la petición en la demanda es que cuando firmaron el convenio regulador la madre vivía en DIRECCION000 donde el niño tiene el centro escolar y el padre en DIRECCION001 y que el padre se ha trasladado a DIRECCION002 . En el acto de la vista queda probado que el padre ha fijado su domicilio en DIRECCION003 donde ha adquirido una vivienda. La distancia en Km de una población a otra es de 46,50. El tiempo de unos 40 minutos.
La sentencia apelada señala que la modificación del domicilio por parte del progenitor paterno no supone un perjuicio para el menor que desde febrero de 2022 reside en DIRECCION003 con su padre las semanas alternas y la custodia se ha desarrollado con normalidad.
En el recurso de apelación la demandante cita literalmente el pacto del convenio para afirmar que la guarda compartida se acordó atendiendo al cuadrante laboral y al domicilio de cada progenitor "que intentaran mantener per tal de fer factible aquest règim, de manera que qualsevol variació respecte al quadrant laboral, domicili o qualsevol circumstáncia que de forma substancial el faci inviable requerirá la seva evisió o modificación si fos necesari".
Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida cabe señalar que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas en el que es preciso acreditar una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando se dictó la sentencia que adoptó la medida que se pretende modificar, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-7 CCC y 774 LEC. Pero tratándose de una medida como la que se discute en este procedimiento -la modalidad de la guarda del hijo común - hemos de tener en consideración
la doctrina del TSJC recogida entre otras en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 (ROJ: STSJ CAT 486/2017 -ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 ) q ue indican que "en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten".
También procede señalar que la legislación aplicable no es la del ...
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