STSJ Cataluña 3988/2023, 21 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala social |
| Número de resolución | 3988/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8050655
MC
Recurso de Suplicación: 7811/2022
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. RAÚL URÍA FERNÁNDEZ
En Barcelona a 21 de junio de 2023
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3988/2023
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio y D. Argimiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 20 de octubre de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 974/2020 y siendo recurridos RENFE VIAJEROS SA y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades y dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2022 que contenía el siguiente Fallo:
Se DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Argimiro y D. Apolonio contra Renfe Viajeros S.A.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- D. Argimiro, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Renfe Viajeros S.A., con antigüedad computable desde el 16/11/81 y categoría profesional de supervisor comercial.
D. Apolonio, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Renfe Viajeros S.A., con antigüedad computable desde el 02/11/82 y categoría profesional de supervisor comercial. (No controvertido)
El precio de la hora ordinaria de cada trabajador, teniendo en cuenta los conceptos de sueldo base, "cpto MM.II, CC.TT." y "liq no consolidable conv. Colect." es el siguiente y resulta del desglose que obra en folios 168, 181, 193 y 207, que se da por reproducido:
* Sr. Argimiro : 22,89 euros en el año 2019 y 23,03 euros en el año 2020.
* Sr. Apolonio : 22,89 euros para el año 2019 y 23,11 para el año 2020.
El precio de la hora ordinaria teniendo en cuenta también los conceptos salariales de nocturnidad, toma y deje y "cumplimiento objetivos" percibidos de acuerdo con el desglose que consta en folios 18 a 21 y 53 a 54 y que se dan por reproducidos es el siguiente:
* Sr. Argimiro : 25,55 euros en el año 2019 y 25,84 euros en el año 2020.
* Sr. Apolonio : 25,51 euros para el año 2019 y 25,95 para el año 2020. (Hecho manifestado en demanda no controvertido por la demandada)
Durante los años 2019 y 2020 los actores han percibido las siguientes cantidades en concepto de complemento de toma y deje:
* Sr. Argimiro : 1.785,79 euros en el año 2019 y 1.854,81 euros en el año2020.
* Sr. Apolonio : 1826,30 euros en el año 2019, y 1.804,89 euros. (Nocontrovertido salvo cantidades percibidas por el Sr. Apolonio en 2020, que resulta de nóminas obrantes en folios 181 a 192)
La empresa demandada ha abonado el complemento toma y deje, en las cuantías totales señaladas en el Hecho Probado Cuarto, a razón de 9,88 euros/día para el primer semestre de 2019, 9,90 euros/día para el segundo semestre de 2019, y 10,10 euro/día para el año 2020, de acuerdo con las tablas salariales del II Convenio Colectivo del Grupo Renfe. (No controvertido)
El artículo 3.2 del XII Convenio Colectivo de Renfe, publicado en BOE de 14/10/1998, establecía que el complemento de toma y deje, entre otros, se abonaría por cada día de trabajo efectivo.
Presentadas sendas papeletas de conciliación, los actos se celebraron con el resultado de sin avenencia. (Folios 22 y 113)"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, D. Argimiro y D. Apolonio, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demanada, RENFE VIAJEROS SA, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda interpuesta sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, se alza en suplicación la representación letrada de los dos trabajadores demandantes, cuyo recurso, impugnado de contrario, plantea un primer motivo suplicatorio, de revisión fáctica, al correcto amparo del art. 193.b) LRJS, por el que pide la modificación del hecho probado sexto, que recoge lo dispuesto en el art. 3.2 del XII Convenio Colectivo de RENFE, a fin y efecto de que se suprima tal contenido y en su lugar se recoja el de los arts. 209 y 210 del X Convenio Colectivo de RENFE.
Pretensión modificatoria que solo prospera en parte, para suprimir el citado ordinal fáctico, pues los convenios colectivos son normas jurídicas, que por tanto deben de quedar excluidas en la redacción de los hechos probados, sin que proceda recoger los preceptos convencionales que cita la parte recurrente, pues es reiterado el criterio de que los convenios colectivos no son prueba documental hábil, dado que como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario, conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del ET, carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación, todo ello sin perjuicio de que se tengan en cuenta todos estos preceptos convencionales a la hora de resolver el fondo del asunto.
En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se acusa vulneración del art. 35 ET, de la STS 21-1-2016, entre otras, y se invoca la excepción de cosa juzgada en su vertiente positiva ( art. 222 LEC).
Afirma la recurrente que la cuestión debatida no es el número de horas de toma y deje, sino si todas y cada una de ellas deben ser consideradas como horas extraordinarias a los efectos del art. 35 ET. Así como que su naturaleza como horas extraordinarias ha sido reiteradamente establecida por la jurisprudencia, por lo que si la empresa hubiera abonado en tal concepto al trabajador horas de toma y deje que no correspondieran
a trabajo efectivo, la carga de probar tal extremo correspondería a la empresa, en aplicación del art. 217 LEC (disponibilidad probatoria), lo que obligaría a tomar como horas extraordinarias todas las abonadas en concepto de toma y deje que ya constan como probadas en la sentencia de instancia, al haber sido abonadas en nómina a...
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