SAP Madrid 235/2023, 23 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 25 (civil) |
| Número de resolución | 235/2023 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 25 bis
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 9 - 28035
Tfno.:
seccion25civilbis@madrid.org
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2021/0309446
Recurso de Apelación 252/2023
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1405/2021
APELANTE: WIZINK BANK S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
APELADO: D./Dña. Custodia
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
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SENTENCIA Nº 235/2023
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. ISABEL OCHOA VIDAUR
En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veintitrés.
La Sección vigesimoquinta bis de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1405/2021 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de WIZINK BANK S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y defendido por el/la abogado D./Dña. DAVID CASTILLEJO RIO contra D./Dña. Custodia apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/laabogado ALDO MENCHACA DEL OLMO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/10/2022.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ISABEL OCHOA VIDAUR
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/10/2022, cuyo fallo es el tenor siguiente:
FALLO
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
ACUERDO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por Dña. Custodia contra WIZINK BANK, S.A., y, en consecuencia:
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- DECLARO que el interés remuneratorio impuesto al consumidor en el contrato de la TARJETA de crédito litigiosa es USURARIO, lo que determina la nulidad del contrato, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de Julio de 1.908 .
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- CONDENO a la entidad WIZINK BANK a fin de que reintegre a la actora cuantas cantidades abonadas durante la vida del préstamo excedan a la cantidad de capital dispuesto, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como, en su caso, únicamente tenga que abonar la actora el capital prestado para el caso de que éste no haya sido reintegrado en su totalidad, lo que sedeterminará en ejecución de sentencia.
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- Se imponen a WIZINK BANK, S.A., las costas causadas en esta primera instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, con la indicación de que la misma no es firme, y que contra la cual cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación, ante este Juzgado.
Líbrese y únase testimonio de la presente resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de WIZINK BANK S.A. exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose, por la parte contraria, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 23 de junio de 2023.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Dª Custodia presentó demanda de JOR contra Wizink en ejercicio de acción declarativa de nulidad por usura del contrato de tarjeta suscrito y subsidiaria acción de nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de la cláusula referente a intereses remuneratorios y comisión de impagados.
Tras alegar los hechos que estimó procedentes y citar los F de Dº aplicables terminó suplicando "se DECLARE que el citado contrato suscrito entre mi mandante y la entidad WIZINK BANK, S.A., es nulo por contener interés remuneratorio usurario y, como efecto inherente, CONDENE a la demandada a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida del préstamo excedan a la cantidad de capital dispuesto, así como únicamente tenga que abonar mi cliente el capital prestado para el caso de que éste no haya sido reintegrado en su totalidad. Todo ello, junto con todos los efectos que de dicha declaración de nulidad se desprendan y en Derecho procedan, así como con los intereses legales y aquellos que correspondan por Derecho desde el abono de tales importes.
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SUBSIDIARIAMENTE, se declare la NULIDAD y/o NO INCORPORACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN POR ABUSIVIDAD Y/O POR FALTA DE TRANSPARENCIA relativas a:
* La CLÁUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS contenida en el contrato de TARJETA DE CRÉDITO ************ NUM000 suscrito entre mi cliente y la mercantil WIZINK BANK, S.A., fundada en la abusividad de dicha condición, con la consiguiente eliminación de dicha cláusula y devolución de las cantidades abonadas por mi cliente durante toda la vida del crédito, como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado " ex tunc ", cuantía que deberá determinarse en ejecución de sentencia al no poder disponer esta parte, en el momento de interposición de esta demanda, de los importes abonados por mi cliente desde la suscripción del contrato entre las partes; todo ello con el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la precitada cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.
* La CLÁUSULA DE COMISIÓN RECLAMACIÓN DE CUOTA IMPAGADA contenida en el contrato de TARJETA DE CRÉDITO ************ NUM000 suscrito entre mi cliente y la mercantil WIZINK BANK, S.A., fundada en la abusividad de dicha condición, con la consiguiente eliminación de dicha cláusula y devolución de las cantidades abonadas por mi cliente durante toda la vida del crédito, como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado " ex tunc ", cuantía que deberá determinarse en ejecución de sentencia al no poder disponer esta parte, en el momento de interposición de esta demanda, de los importes abonados por mi cliente desde la suscripción del contrato entre las partes; todo ello con el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la precitada cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, así como las cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.
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Condene a WIZINK BANK, S.A., a abonar a mi representado el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y 1108 del CC desde la fecha de Sentencia.
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Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Wizink presenta escrito de contestación a la demanda manifestando que se allanó a la pretensión de nulidad con base a la Ley de Usura en sede de reclamación extrajudicial (doc 3 de 30 de junio de 2021 que envía acuerdo en aras a resolver el conflicto)
Según cuadro de movimientos, el actor no ha restituido el principal dispuesto: concretamente dispuso de 10932,19 euros y ha restituido 7394,85 euros
Reitera en sede judicial el allanamiento a la declaración de usura que la actora postula en su demanda.
La sentencia de 19 de octubre de 2022 recoge el allanamiento y estima la demanda condenando a Wizink al pago de costas, entendiendo respecto del alegato de prescripción que: " En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna regla procesal que establezca un plazo de prescripción especial para solicitar la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, una vez que se declara que un interés remuneratorio es usurario.
Aquí se concluye que cuando en la misma demanda se solicita la nulidad del interés remuneratorio y la restitución de cantidades indebidamente abonadas, no cabe hablar de prescripción de la pretensión de restitución de cantidades .
Se desestima, por tanto, la excepción de prescripción planteada."
Apela Wizink y alega prescripción de la acción restitutoria entendiendo que el dies a quo no puede ser fijado en el momento de la declaración de nulidad del contrato por usura y defiendo como dies a quo el abono de intereses y sbusidiariamente la STS 15 de noviembre de 2015
También se opone al fundamento condenatorio en costas.
De adverso ha mediado oposición defendiendo la corrección técnic jurídica de la sentencia de instancia.
Sobre la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad del contrato/ tarjeta por ser usurario el interés remuneratorio aplicado al mismo.
La cuestión está resultando ciertamente controvertida existiendo dos posturas claramente enfrentadas:
(I)quienes entienden que estamos ante una sola acción de nulidad del contrato que es imprescriptible y de la que derivarían los efectos del art 3 de la Ley de Azcárate
Sostienen esta tesis la SAP de Asturias 211/2022 de 26 de mayo, AP de León 224/2022 de 23 de marzo y Palencia 365/2022 de 15 de septiembre.
Encontraría su fundamento en la STS 539/2009 de 14 de julio y en la dicción del art 3 de la Ley de Usura que anuda a la declaración de nulidad del contrato la obligación de abonar tan solo la suma dispuesta sin asumir...
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