STS 748/2023, 9 de Octubre de 2023

El Juzgado de Instrucción nº Uno de Azpeitia, inició Sumario 330/2020, seguido contra Luis María. Una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2022 y que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que el encausado, D. Luis María, mayor de edad, con NIE NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia quedó con la que ha sido su pareja sentimental, la Sra. Esmeralda en la parada de autobús de la. localidad de Getaria y se dirigieron a su domicilio de éste, sito en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Getaria. La Sra. Esmeralda pernoctó en el domicilio donde también se encontraba Doña Maribel, abuela del procesado,

Sobre las 22:00 horas del día 13 de agosto de 2020, el acusado, con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales, agarró a Esmeralda con fuerza de las muñecas y del cuello. A continuación la tiró sobre la cama agarrándola fuertemente, levantándole la falda que portaba, bajándole la ropa interior y penetrándola vaginalmente sin su consentimiento, llegando a eyacular sobre la tripa de la Sra, Esmeralda. Durante la relación sexual el acusado habría impedidos a la víctima pedir ayuda, tapándole la boca con la mano y diciéndole que la iba a matar y posteriormente se iba a suicidar.

Sobre las 22:00 horas del día 14 de agosto de 2020, continuando ambos en el domicilio del Sr Luis María en el seno de una discusión, el acusado, con la intención de quebrantar la integridad física de Esmeralda, la empujó, golpeándose ésta fuertemente contra la cama y el radiador, manteniéndose la discusión durante toda la noche. Durante la noche, del 14 de agosto de 2020, en el mismo lugar, el acusado, con ánimo de privar de libertad a la Sra. Esmeralda, la ató por tiempo superior a una hora con una cuerda de. saltar de color rojo. Asimismo, el acusado, con la intención de amedrentar a la Sra. Esmeralda, amenazó con matarla con un martillo de color rojo y con la intención de quebrantar su integridad física, le tiró del pelo y le mordió en las piernas.

Con fecha 15 de agosto de 2020, la Sra. Esmeralda trató nuevamente de irse del domicilio', ante lo cual el acusado le gritó "Tú no te vas, si te vas, me voy a suicidar". Acto seguido, el acusado entró en el dormitorio portando un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, dirigiéndose con el mismo contra la Sra, Esmeralda, colocándolo próximo a su cara hasta en cuatro 'ocasiones. Posteriormente, el acusado golpeó en las piernas a la Sra. Esmeralda con una guitarra.

La víctima consiguió salir del domicilio del acusado el 15 de agosto de 2020.

Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Esmeralda sufrió lesiones consistentes en dos hematomas de unos 1,5 cm de diámetro localizados en zona externa de tercio inferior de muslo Izquierdo y dos, hematomas de 1 cm de diámetro localizados en zona externa de tercio medio de pierna izquierda, las cuales precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento posterior. Estas lesiones evolucionaron sin complicaciones a la sanidad en plazos de 10-14 días (12 de media), no causando impedimento en su actividad habitual, no requiriendo hospitalización y no generando secuelas.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Luis María como autor de:

1. - Un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7a en relación a los arts. 21.1a y 20.1° CP, a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS y.UN DIA, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: penas de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Ja persona de Esmeralda. de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 7 años; y la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, cuyo contenido se fijará como dispone el artículo 106.1 y 2 del Código Penal.

2. - Tres delitos de maltrato no habitual, previstos y penados en el art. 153.1 CP. con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21. T en relación a los arts. 21.1a y 20.1° CP, a las penas POR CADA UNO de dichos delitos de 6 MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena:

   Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de 1 año y un día; y prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Esmeralda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, y prohibición, de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 1 año y 6 meses.

3. - Un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación a los arts. 21.1" y 20.1° CP-, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la, condena,, pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de la persona de Esmeralda, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 5 años y 6 meses.

4. - Absolvemos al procesado del delito continuado de amenazas leves por el que ha sido también enjuiciado en estos autos.

5. - Condenamos al procesado al pago de 5/6 de las costas procesales, declarando el resto de oficio.

   6a.-Se mantienen las medidas cautelares de conformidad con el art 69 de la L.0.1/2004 adoptadas por auto de 16 de agosto de 2.020 por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Azpeitia."

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr)".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Luis María, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma del País Vasco, que dictó Sentencia, con fecha 8 de marzo de 2023 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra la Sentencia de fecha .12 de diciembre dé .2022 dictada por la Audiencia. Provincial de Gipuzkoa, Sección 3a, en el RPO núm. 3004/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 25/23 dimana, DEBEMOS CONFIRMARY CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar."

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Luis María.

Motivo primero.- Ha sido renunciado en fase de formalización. Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción por aplicación indebida del art. 153.1 CP. Motivos tercero y cuarto.- Se renuncian. Motivo quinto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (falta de motivación). Motivo sexto.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Motivo séptimo.- Se renuncia. Motivo octavo. - Al amparo del art. 851.1º LECrim, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, por existir contradicción entre algunos de los que se consideran probados y por consignarse como hecho probado un concepto que, por su carácter jurídico, implica predeterminación del fallo. Motivos noveno y décimo.- Se renuncian.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Con fecha 19 de septiembre de 2023 se dictó providencia confiriendo audiencia a las partes para informe sobre eventual aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 10/2022 ( Disposición Transitoria 9ª CP 1995). El Ministerio Fiscal por informe de fecha 22 de septiembre de 2023 se opuso a la adaptación a la LO 10/2022 CP por no ser más beneficiosa para el condenado. La representación procesal del recurrente interesó una reducción de la pena.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de octubre de 2023.

Renunciados en fase de formalización los motivos primero, tercero a cuarto, y séptimo, restan cuatro pretensiones vivas. Las analizamos.

El etiquetado como motivo segundo, primero de los que subsisten, impugna por la vía del art. 849.1º la condena por delitos del art. 153.1º CP. Tal vía casacional, como se recoge expresamente en el primer acercamiento que realiza a su argumentación, va destinada a revisar la corrección de la subsunción jurídico penal partiendo del hecho probado tal y como ha quedado confeccionado por el Tribunal de instancia en la sentencia, sin aditamentos ni amputaciones. Para atacar la convicción probatoria ha de acudirse a otros cauces casacionales.

Pues bien, si el hecho probado describe un empujón a la víctima contra la cama y el radiador; luego, un tirón de pelo y mordeduras en las piernas; y, más tarde, golpes en las piernas con una guitarra, es indudable que las tres condenas por el delito de art. 153.1 ( golpear o maltratar) cuentan con sustento fáctico idóneo, sin que se detecte error alguno de calificación.

El recurso se refiere a la STS 1250/2006, de 12 de diciembre. Pero tal sentencia proclama que no habían quedado probados los actos de agresión objeto entonces de enjuiciamiento. Su invocación en este contexto casacional está fuera de lugar.

El argumentario del motivo desciende en su mayor parte a temas de valoración probatoria, inidóneos para ser discutidos en el marco procesal activado. No habrían quedado probadas suficientemente esas tres acciones. Se cuestiona la fiabilidad de las declaraciones de la víctima, en línea argumental que, aunque formateemos el motivo y lo analicemos desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no podría tener el más mínimo éxito en tanto no es la casación territorio apto para revalorar la prueba personal. No se trata de que se desplace al acusado la carga de la prueba (debe probar que no golpeó), sino que se ha constatado que existe prueba suficiente (declaraciones de la víctima: sobre ello volveremos luego) de que se produjeron esos actos, prueba que ha sido critica y racionalmente analizada, primero por la Audiencia, y luego por el Tribunal Superior de Justicia que ha refrendado la corrección de las certezas alcanzadas por el Tribunal a quo. No cabe una nueva revisión en casación que vaya más allá de la constatación de que existíó prueba y que fue valorada racionalmente. No nos corresponde una nueva e íntegra revisión de la prueba personal.

El motivo quinto denuncia falta de motivación en la sentencia.

La más persuasiva refutación de ese alegato consiste en invitar a la lectura de las dos sentencias, modélicas en lo que se refiere tanto a la motivación fáctica como a la jurídica. Tan es así, que el dictamen de impugnación del Fiscal en casación se ve obligado a continuas remisiones a esas motivaciones: poco se puede añadir. Decir que la motivación es insuficiente no puede interpretarse más que como un alegato defensivo, legítimo, pero carente de consistencia.

La presunción de inocencia es la temática introducida en el motivo sexto. Cuestiona la valoración probatoria a través de esa palanca (presunción de inocencia: art. 24.2 CE) utilizada como trampolín para acceder a la casación ( art.. 852 LECrim).

La STC 33/2015, de 2 de marzo, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, explica que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino, además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo será legítima constitucionalmente si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre, de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional, conceptúa la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación en ellos del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo seguido. (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a)- ó 16/2012, de 13 de febrero).

Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio, entre muchas).

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aun conscientes de que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente edifica su queja sobre lo que considera insuficiencia de la actividad probatoria: la declaración de la testigo víctima, única prueba de cargo directa (existen otras indirectas de carácter corroborador), carecería de solidez, presentaría puntos débiles que la despojarían de idoneidad para desmontar la presunción de inocencia, no pudiendo tampoco conferirse credibilidad a las manifestaciones del otro testigo usadas como aval de esas manifestaciones.

Se entretiene el recurrente, reproduciendo buena parte de su argumentario en apelación, en señalar algunos hipotéticos vacíos, o circunstancias (muy accesorias, desde luego) que militarían en favor de su inocencia. Ninguna resulta ni decisiva, ni significativa, ni apta para abrir grieta alguna en la minuciosa, robusta y persuasiva motivación fáctica de las dos sentencias anteriores (instancia y apelación) que dan contestación a cada una de la objeciones que blande el recurrente.

Las reticencias de la testigo a refrendar sus iniciales declaraciones sumariales son interpretadas racionalmente por el Tribunal como muestra de querer evitar la penalidad que se cernía sobre el recurrente, en señal que refuerza su credibilidad en tanto demuestra que no late en sus manifestaciones ni ánimo vindicativo, ni motivos espurios. El visionado detenido de la declaración prestada en el plenario, que en algunos tramos resultó tortuosa y complicada por la resistencia de la testigo a inculpar al acusado, permite certificar que esa valoración de la Sala de instancia es correcta. La testigo en ningún momento desmintió lo que había declarado ante el Juzgado de Instrucción y asintió ante cada una de las preguntas sobre los hechos, que le dirigió la representante del Ministerio Fiscal, una vez advertida nuevamente por la Presidencia de su obligación de decir verdad y cuando ya se había apartado del procedimiento cesando en su condición de acusación particular. Su posición de cierta comprensión hacia el acusado se puso de manifiesto al achacar reiteradamente lo sucedido a la ingesta de pastillas y alcohol.

Igualmente fue contestando a todas y cada una de las preguntas de la defensa, sin retractarse de ninguna de las acusaciones iniciales y ya con mayor desenvoltura y sin la rigidez mostrada en los primeros tramos de su deposición.

Las discordancias que el recurso trata de identificar versan sobre extremos no decisivos. Y otros puntos -lugar por el que empezó a ser atada, golpes con la guitarra...- no apuntan a quiebras de fuste en el análisis de esa manifestaciones. Muchos de los alegatos desbordan los linderos de lo verificable en una revisión casacional.

Las referencias jurisprudenciales que incluye el escrito son de apreciar: revelan el esfuerzo puesto al elaborar el recurso. Pero, al tratarte de cuestiones probatorias, no son proyectables a asuntos diferentes. En ese terreno cada caso es distinto.

No puede establecerse un paralelismo con la STS 806/2021, de 20 de octubre como trata de hacer el impugnante. Nótese que en aquél asunto la sentencia a la que se enfrentaba este Tribunal era de signo absolutorio por haber sido revocada en apelación la sentencia de instancia condenatoria. Eso determina un panorama radicalmente distinto.

La remisión a la valoración probatoria contenida en las dos sentencias previas debe ser suficiente para convalidar la condena. Sobrepasan holgadamente los estándares antes apuntados (actividad probatoria de cargo concluyente, lícita y motivada lógicamente).

El esfuerzo defensivo que refleja el escrito de recurso no puede ser correspondido con su estimación, en tanto sus argumentos -en buena parte reiteración de los que se esgrimieron en apelación y fueron cumplidamente respondidos- carecen de capacidad para abrir fisura alguna en la consistencia de la valoración probatoria realizada en la instancia y refrendada en apelación. Ahora, en rigor, bastaría remitirnos a los respectivos fundamentos de derecho de ambas resoluciones que sirven de recipiente a la motivación fáctica para dar por refutado el recurso:

1. La condena no viola la presunción de inocencia en tanto se basa en un sólido bagaje probatorio racionalmente valorado: declaraciones de la víctima avaladas por otros elementos.

2. Constatado eso, la labor de fiscalización casacional debe darse por finiquitada. No nos corresponde reevaluar la valoración probatoria.

El recordatorio de la doctrina a tenor de la cual una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser idónea para desactivar la presunción constitucional de inocencia es línea argumental que es pertinente consignar.

El clásico axioma testis unus, testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal (por todas, y por recoger alguna de la más reciente, STS 590/2022, de 2 de junio). Esa premisa es compatible con las afirmaciones jurisprudenciales de que en esos casos ha de reforzarse el nivel de motivación. Pero el dato de que la prueba fundante de la condena sea esencialmente un testimonio, el de la víctima, no viene repelido por la presunción de inocencia. La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ya, en concreto, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. Se necesita una exposición convincente de las razones por las que se le otorga crédito.

En los casos de "declaración contra declaración" (puntualicemos que normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se sostiene en lo esencial sobre una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la fiabilidad del testimonio.

Esa exigencia está cumplida por los Tribunales de instancia y de apelación que, por otra parte, refuerzan su convicción acudiendo a las manifestaciones del testigo que llegó al final del episodio y las lesiones objetivadas.

Ni los hipotéticos móviles espurios que sugiere el recurrente y que son difícilmente creíbles (connivencia con el testigo) introducen elementos de debilidad en ese doble testimonio; ni las supuestas -y hasta lógicas e inevitables- variaciones se erigen en señal de mendacidad.

La razonada argumentación ofrecida por el Tribunal Superior, impecable, detenida y convincente, nos disculpa de nuevas consideraciones que no harían sino repetir, quizás con peor literatura y menor precisión, lo que ya ha desarrollado el Tribunal Superior de Justicia en argumentación que hacemos nuestra.

La mayor o menor credibilidad del relato de un testigo aunque sea la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia ( STC 133/2014). Tampoco en casación estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. No se entienda como descortesía procesal, o desdén hacía tan elaborado y trabajado discurso; o un vergonzante escabullirse. Es simplemente contención impuesta por las facultades y competencias atribuidas a un Tribunal de casación. No podemos usurpar tareas de valoración que corresponden a los tribunales de instancia y apelación.

Todas y cada una de las infracciones penales incluidas en la condena cuentan con sustento probatorio claro en las manifestaciones de la víctima.

El último motivo (octavo) por quebrantamiento de forma han de ser igualmente desestimado. Su desarrollo no es del todo congruente con los perfiles legales de esas causales de casación. Se alega contradicción e incongruencia ( art. 851.1 LECrim), pero se razona insistiendo en temas de valoración probatoria que no pueden discurrir por esa vía.

El vicio casacional del art. 851.1 versa sobre una contradicción gramatical interna del factum (hecho probado) y no eventuales desajustes de éste con la prueba practicada, o contradicciones entre las declaraciones de un testigo.

Tampoco la incongruencia como motivo de casación se refiere a incoherencias en el razonamiento o en las declaraciones de testigos, sino a otra cosa bien distinta: el silencio de la sentencia sobre algunas pretensiones ( art. 851.3 LECrim).

Resta por analizar la incidencia que pudiera derivarse de la entrada en vigor, mientras pendía el dictado de la sentencia de instancia (al haberse anulado en apelación la dictada anteriormente) de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, en lo atinente al delito contra la libertad sexual.

Se ha abierto en esta Sala durante la tramitación del recurso una audiencia a las partes a tales fines. Probablemente era innecesario, aunque se quiso asegurar que se producía una efectiva audiencia.

El Fiscal con razonamiento suscribible, explica que no solo la defensa renunció expresamente a formalizar un motivo por tal cuestión, como podía haber hecho dado que el recurso se interpuso vigente ya la ley y ese concreto punto fue abordado en la sentencia de apelación; sino que, además, no puede considerarse más favorable la legalidad emanada de tal reforma en tanto sería de aplicación el art. 180.1.4 CP que tiene un ámbito de aplicación más extenso que la antigua agravante de parentesco cuya apreciación fue rechazada en la sentencia inicial (fundamento de derecho).

La defensa, por su parte, recupera su argumentación inicial postulando la revisión para imponer el nuevo mínimo legal (cuatro años de prisión) sin apreciación del subtipo agravado invocado por el Tribunal Superior de Justicia y por el Fiscal.

El art. 180.1.4 CP reformado cierra el paso a cualquier posibilidad de considerar más favorable la ley intermedia posterior en cuanto fija una penalidad comprendida entre siete y quince años de prisión: el mínimo es necesariamente superior a la pena impuesta.

El hecho de que no se aplicase la agravante de parentesco, no condiciona la solución a la vista de la mayor amplitud del nuevo subtipo según hemos tenido ocasión de analizar en otros precedentes, y según deriva, además, de la propia argumentación que llevó al Tribunal de instancia a rechazar la agravante de parentesco. La aplicación del art. 153 CP a otros hechos simultáneos cierra toda discusión. Tal norma se vale de la misma locución de la que ha echado mano el legislador de 2022 para definir el subtipo agravado (art. 180.1.4).

Recordemos a estos efectos la muy reciente STS 681/2023, de 21 de septiembre:

"Constatado que se apreció el subtipo agravado del art. 148.4º CP en particular que fue acatado, y que la dicción del nuevo subtipo es idéntica a aquél se convierte en tarea hercúlea argumentar, en contra de su apreciación como intenta el recurrente. Y es que, en efecto, la relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª.

... En este sentido se expresa, entre muchas otras, la STS 81/2021, de 2 de febrero:

"Aunque muy cercanas en su morfología y fundamento, la circunstancia genérica del art. 23 CP no coincide exactamente, al menos en su literalidad, con las relaciones aludidas en la Ley Orgánica 1/2004 que sirven de referente a varios tipos penales (significada y paradigmáticamente, art. 153 CP). El art. 23 CP habla de estabilidad y omite la apostilla de que no es necesaria convivencia (vid STS 34/2016, de 2 de febrero): esas dos diferencias suponen que la simetría no es total. (...)

Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero que contempla una relación de noviazgo, también de nueve meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática. Eso justifica la extensa transcripción que sigue:

"La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos.

Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género.

En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco. (...)

"En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de " personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio" no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto.

En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero, (relación de pareja estable, de una duración superior a tres años), STS 972/2012, de 3 de diciembre, (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio, (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses), STS 436/2011, de 13 de mayo, (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia "more uxorio", durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc."

La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas. Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir -es situación nada infrecuente- que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva análoga a la matrimonial.

También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la convivencia (vid arts. 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.

En todo caso hay que reiterar que el art. 23 CP exige algo más que los arts. 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el art. 23.

El Tribunal de apelación actuó correctamente descartando la agravante de parentesco del art. 23 CP al enjuiciar los hechos; y actúa también con plena corrección al tomar en consideración el actual art. 180.1.4º para descartar la revisión, inviable por enfrentarnos a norma que, contemplada en su totalidad, es desfavorable.

La desestimación del recurso aboca a la condena en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).