STS 681/2023, 21 de Septiembre de 2023
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2023:3733 |
| Número de Recurso | 10056/2023 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Número de Resolución | 681/2023 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 681/2023
Fecha de sentencia: 21/09/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10056/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 20/09/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL MADRID SECCION N. 26
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10056/2023 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 681/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 21 de septiembre de 2023.
Esta sala ha visto el recurso de casación con el número 10056/2023 interpuesto por Rubén representado por la Procuradora Sra. D.ª Susana de la Peña Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D.ª Lucía García Asunción contra Auto de fecha 10 de enero de 2023 dictado por la Sección Vigésimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en incidente de revisión de la Sentencia nº 726/2016 de fecha 7 de noviembre en causa seguida contra el recurrente por un delito de agresión Sexual. Ha sido parte recurrida Marí Luz representada por la procuradora Sra. Dª. Susana García Abascal y bajo la dirección letrada de D. Javier Yagüe García Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
La Sección Vigésimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto cuyos Antecedentes rezan así:
"PRIMERO- Con fecha de 7 de noviembre de 2.016 se dictó por esta Sección sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Que debemos condenar y condenamos a Rubén como autor responsable de un delito de agresión sexual y de un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Marí Luz a una distancia inferior a 500 m, en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de siete años por el primer delito y a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Marí Luz a una distancia inferior a 500 m, así como de acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con la misma, estableciendo contacto con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de tres años, debiendo serle de abono el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las causadas por la Acusación Particular ejercitada por Marí Luz y, asimismo, que debemos absolver y absolvemos a Marí Luz del delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaba".
Por escrito que tuvo entrada en esta Sección con fecha de 22 de noviembre de 2.022 por la representación procesal del condenado se solicitó la revisión de la pena de prisión que actualmente está cumpliendo en base a las siguientes alegaciones:
"Que en la causa arriba referenciada se dictó en fecha 7 de noviembre de 2016 la Sentencia número 726/2016, por la cual se condenó a mi representado, en lo que aquí interesa, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Conforme consta en el párrafo último del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, el Tribunal optó por la imposición de la pena mínima de seis años prevista en el artículo 179 C.P. en la redacción vigente en el momento de los hechos. No existe circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.
Que dicho artículo 179 C.P. ha sido modificado por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, estableciendo la pena mínima en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.
Que el Código Penal, en su artículo 2.2, establece que "No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Resulta patente que se ha producido una modificación de la norma penal por la que fue condenado, que de forma notoria le favorece y que debe ser aplicada, revisándose la sentencia y estableciendo la pena por el citado delito en CUATRO AÑOS.
Que conforme a la Liquidación de Condena practicada por la Letrada de la Administración de Justicia, en fecha 6 de julio de 2017, el cumplimiento de la condena se producía allí el 04/03/2025. Pues bien, en aplicación de la nueva condena revisada pasaría a extinguirse el día 4 de marzo de 2023, con la consecuencia inmediata de haber extinguido sobradamente las tres cuartas partes de la condena y, estando clasificado en Tercer Grado, con buena conducta acreditada y sin responsabilidad civil decretada, entendemos es de aplicación el artículo 90.1 C.P. como consecuencia directa de la revisión de la sentencia, procediendo la suspensión de la ejecución del resto de la pena y puesta en libertad condicional del penado".
Han presentado informes desfavorables a dicha revisión tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de Doña Marí Luz".
El Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"NO HABER LUGAR a la revisión de la sentencia dictada en el Sumario 101/2016 (que dio lugar a la presente causa de ejecución), con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de 7 de septiembre de 2022 de garantía integral de la libertad sexual.
Notifíquese el presente auto en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella únicamente cabe interponer recurso de casación por ser el que procedía contra la sentencia inicialmente dictada".
Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por el condenado Rubén que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:
Motivos alegados por Rubén.
Motivo primero.- Por infracción de ley por vulneración de los arts. 2.2, 178, 179 Y 180.1.4ª CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley por vulneración del art. 9.3 CE y art. 2.1 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley por vulneración del art. 23 CP en relación con el art. 180.1.4ª del mismo cuerpo legal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando los todos sus motivos; La representación legal de la parte recurrida, Marí Luz igualmente los impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de septiembre de 2023.
El recurrente fue condenado por delitos de violación ( art. 179 CP) y lesiones ( art. 148.4 CP) a las penas mínimas: seis y dos años de prisión, respectivamente.
En el delito de lesiones se apreció el subtipo determinado por ser la víctima mujer con la que había estado ligada por una relación de afectividad análoga a la conyugal ( aún sin convivencia,según reza el apartado 4 del art. 148 CP). Sin embargo, se desechó para la violación la agravación por parentesco basada en el art. 23 CP. Explicaba extensamente la sentencia que la relación de noviazgo que había mediado entre autor y víctima durante un año, ya cesada, era insuficiente para esa agravante genérica, aunque sí bastaba para el subtipo del art. 148-4 CP (extremo que no fue atacado en casación pese a interponerse recurso que fue inadmitido por auto 737/2017 de 4 de mayo).
La Audiencia ha denegado una revisión de la condena en virtud del art. 2.2 CP con motivo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre. Entiende que la normativa emanada de esa reforma resulta perjudicial: los hechos serían incardinables en el novedoso subtipo agravado de la violación previsto en el art. 180.1.4ª CP que reproduce miméticamente (en fórmula que aparece en muchos otros lugares del Código: vid, v, gr, art. 153) la dicción del art. 148.4º: " cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia".
Ese subtipo lleva a una penalidad comprendida entre siete y quince años, notoriamente perjudicial para el penado, lo que permite descartar la entrada en juego del art. 2.2. CP.
El penado discrepa de esa calificación lo que le lleva a interponer un recurso de casación (el mismo que procedía contra la sentencia, lo que es correcto). Aunque integrado por tres motivos, en realidad se canaliza una única pretensión casacional: que se revise la sentencia imponiendo la pena mínima que estableció la reforma indicada (cuatro años en lugar de seis) por virtud del art. 2.2 CP, en tanto no se apreció la agravante de parentesco lo que debiera llevar derivadamente a no aplicar el indicado subtipo agravado. Tenerlo en consideración supondría aplicar retroactivamente una legislación posterior desfavorable.
No se suscitan específicamente problemas de derecho transitorio, sino una cuestión de subsunción jurídica. La divergencia radica en la forma en que califiquemos los hechos sucedidos con arreglo a la reforma de 2022.
En todo caso, conviene advertir que no cabe aplicación fragmentada de las normas. La comparación ha de hacerse apreciando la globalidad de la norma y no solo sus particulares más favorables. No es dable prescindir de ese nuevo subtipo agravado. No es que se aplique retroactivamente, como explica el Fiscal; es que ha de ser tenido en cuenta para efectuar la comparación global. Pero el penado ha sido condenado con arreglo a las normas vigentes en el momento de comisión.
Constatado que se apreció el subtipo agravado del art. 148.4º CP en particular que fue acatado, y que la dicción del nuevo subtipo es idéntica a aquél se convierte en tarea hercúlea argumentar, en contra de su apreciación como intenta el recurrente. Y es que, en efecto, la relación de afectividad de que habla el vigente art. 180.1.4ª CP actual es más amplia que el parentesco acotado en el art. 23 según ha reiterado este Tribunal en múltiples ocasiones. La agravación por relación conyugal o asimilada (parentesco) exige un cierto compromiso con vocación de permanencia y una convivencia (el art. 23 se refiere al conviviente) que no están presentes en la fórmula que ha incorporado el art. 180.1.4ª.
En este sentido se expresa, entre muchas otras, la STS 81/2021, de 2 de febrero:
"Aunque muy cercanas en su morfología y fundamento, la circunstancia genérica del art. 23 CP no coincide exactamente, al menos en su literalidad, con las relaciones aludidas en la Ley Orgánica 1/2004 que sirven de referente a varios tipos penales (significada y paradigmáticamente, art. 153 CP). El art. 23 CP habla de estabilidad y omite la apostilla de que no es necesaria convivencia (vid STS 34/2016, de 2 de febrero): esas dos diferencias suponen que la simetría no es total. (...)
Pero es que, aun respetando el añadido efectuado de forma poco canónica en apelación, faltaría fundamento para la agravación que exige un esfuerzo descriptivo mucho mayor. No toda relación afectiva o sentimental es asimilable al matrimonio a los efectos del art. 23 CP.
Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero que contempla una relación de noviazgo, también de nueve meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática. Eso justifica la extensa transcripción que sigue:
"La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal. En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos.
Esta amplitud, y doble bilateralidad, hacen improcedente extender con carácter general a las relaciones ordinarias de noviazgo, de escasa duración y sin convivencia, la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco, que además permanecería vigente incluso después de que la relación se hubiese extinguido. Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género.
En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones "sin convivencia" en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia. Tampoco debemos desconocer que el Legislador ha prescindido de la exigencia de "estabilidad" de la relación análoga a la matrimonial en el art 153, y en sus concordantes, pero la mantiene en el art 23, al establecer los requisitos de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. En consecuencia, una relación de noviazgo de unos cuantos meses, sin convivencia, puede justificar la aplicación del art 153, pero no es suficiente, legalmente, para aplicar con carácter genérico la agravante de parentesco. (...)
"En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de " personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio" no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco, como señala la sentencia de instancia. Y ello porque la circunstancia mixta tiene un ámbito y finalidad diferente de la agravación de género prevenida para supuestos específicos en el art 153 y concordantes, sin que puedan extenderse analógicamente a la agravante genérica las tipologías incluidas en este precepto.
En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia "more uxorio", al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre, (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero, (relación de pareja estable, de una duración superior a tres años), STS 972/2012, de 3 de diciembre, (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio, (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses), STS 436/2011, de 13 de mayo, (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia "more uxorio", durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc."
La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas. Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir -es situación nada infrecuente- que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva análoga a la matrimonial.
También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la convivencia (vid arts. 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.
En todo caso hay que reiterar que el art. 23 CP exige algo más que los arts. 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el art. 23.
La Audiencia actuó correctamente descartando la agravante de parentesco del art. 23 CP al enjuiciar los hechos; y actúa también con plena corrección al tomar en consideración el actual art. 180.1.4º para descartar la revisión.
El art. 180.1.4º resulta aplicable a los hechos objeto de condena lo que hace inviable la revisión por enfrentarnos a norma que, contemplada en su totalidad, no es más favorable.
La desestimación del recurso obliga a la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
-
- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Rubén contra Auto de fecha 10 de enero de 2023 dictado por la Sección Vigésimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de revisión de la Sentencia nº 726/2016 de fecha 7 de noviembre en causa seguida contra el recurrente por un delito de agresión Sexual.
-
- Imponer a Rubén el pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García
Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura
Javier Hernández García
-
STS 748/2023, 9 de Octubre de 2023
...echado mano el legislador de 2022 para definir el subtipo agravado (art. 180.1.4). Recordemos a estos efectos la muy reciente STS 681/2023, de 21 de septiembre: "Constatado que se apreció el subtipo agravado del art. 148.4º CP en particular que fue acatado, y que la dicción del nuevo subtip......