STS 595/2023, 27 de Septiembre de 2023

Con fecha 26 de febrero de 2020 el Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- DON Carlos Francisco vino prestando servicios para la empresa para la empresa QUICKMOTOR MADRID S.L en fecha 14 de febrero de 1994, con la categoría de Jefe de Ventas y con un salario mensual 3.828 euros brutos sin prorrateo de pagas extraordinarias y de 4.185 euros brutos con prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa procedió a iniciar un procedimiento de despido colectivo en fecha 24 de julio de 2018 que finalizó dentro del periodo de consultas con ACUERDO entre la Representación Legal de los trabajadores y la Representación Legal de la empresa en fecha 27 de julio de 2018.

En dicho acuerdo se preveía la extinción de 56 contratos de trabajo entre los cuales se encontraba el del demandante, con fecha 25 de agosto de 2018 quedo extinguido el contrato de trabajo del demandante.

TERCERO.- Con motivo de la relación laboral QUICKMOTOR MADRID S.L se adeuda al actor a la fecha de extinción las siguientes cantidades:

1. SALARIOS ADEUDADOS.

   1. Mes de julio de 2018 3.000 euros

   2. 25 días del mes de agosto de 2018 2.499 euros

   TOTAL SALARIOS ADEUDADOS= 5.499 euros

2. LIQUIDACIÓN

   1. Parte proporcional de pagas extraordinarias (paga del primer Semestre de 2018) 327,25 euros.

   2. Parte proporcional de pagas extraordinarias (paga del segundo Semestre de 2018) 1.398,25 euros.

   TOTAL LIQUIDACIÓN= 1.725,5 euros

3. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO OBJETIVO AL AMPARO DEL ART 51 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES... 51.290,15 euros.

   TOTAL INDEMNIZACIÓN= 51.290,15 euros.

4. COMISIONES.

   1. Comisiones julio 1.490 euros.

   2. Comisiones agosto 661 euros.

   TOTAL COMISIONES = 1.251 euros.

5. TOTAL ADEUDADO es igual a 5.499 euros + 1.725,5 euros + 1.251 euros + 51.290,15 euros= 59.765,15 euros

   CUARTO.- El demandante reclamo vía judicial las cantidades adeudadas, interponiendo demanda de conciliación en fecha 21 de septiembre de 2018 y posteriormente demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 2 de noviembre de 2018. El demandante desistió de la demanda de reclamación de cantidad.

   QUINTO.- QUICK MOTOR MADRID, S.L. inició procedimiento concursal en fecha 10 de diciembre de 2018, la fecha 19 de marzo de 2019 el Administrador Concursal procedió a emitir certificado a favor del demandante del siguiente tenor literal:

   Salario día: 135,79€

   Indemnización (extinción por despido objetivo): 23.461€

   Salarios: 7.215,50€

   Salario mes julio 2018 3.000€

   Salario mes agosto 2018 2.490€

   PP. de paga extra segundo semestre 1.725,50€

   SEXTO.- El 19 de marzo 2019, solicito del FOGASA las prestaciones establecidas en el art. 33 del E.T., habiéndose dictado Resolución de reconocimiento de las siguientes cuantías:

   Salarios:

   Salario/d Salario modulo Salarios abonados

   77,83 57,12 4.445,86

   Indemnización:

   Salario modulo Días SMI 2018

   57,12 365 20.848,80

   SÉPTIMO.- El demandante reclama del FOGASA la cantidad de 5.804,22 euros, tomando para el cálculo de los salarios los 80,16 días adeudados, y un salario día de 69,86 euros, según el siguiente desglose:

   SMI Salario 2019 Días salario

   69,86 80,16 5, 599,98 euros

   Salarios abonados 4.445,86 euros; d diferencia 1154,12 euros por salarios

   Días SMI Indemnización SMI 2019

   365 69,86 25, 498,90 euros

   Indemnización abonada 20.848,80 euros; diferencia 4.650,10 euros

   Total reclama al FOGASA por salarios e indemnización:

   1154,12 + 4650,10 = 5804,22 euros".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

   "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en consecuencia, ABSUELVO al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de los pedimentos de adverso.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos Francisco ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Francisco, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 743/2019, seguidos a instancia del recurrente contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda en parte, condenando al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL al abono al actor de 5.641,44 € por diferencias en la indemnización y en los salarios. Sin costas."

Por la representación del Fondo de Garantía Salarial se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de julio de 2013, rec. Suplicación 6144/2012.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. Leopoldo Pardo Serrano en representación de D. Carlos Francisco se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar qué salario regulador (salario mínimo interprofesional) hay que aplicar para determinar el alcance de la responsabilidad del FOGASA sobre la indemnización de despido en un supuesto en el que la deuda del citado organismo surge con motivo de la situación concursal de la empresa. En concreto, se discute si el referido SMI debe ser el vigente a la fecha de la declaración del concurso o a la del momento del reconocimiento del crédito por la administración concursal.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid desestimó la demanda del trabajador. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de octubre de 2020 (Rec. 269/20), revoca la de instancia y con estimación parcial del recurso del trabajador, y de la demanda, condena al Fondo de Garantía Salarial a abonar al actor la cantidad de 5.641,44 € por diferencias en la indemnización y en los salarios, tomando como limite el duplo SMI del año 2019 -que es cuando se emitió la certificación -.

   Consta que el despido del trabajador demandante se produjo el 25 de agosto de 2018 en el marco de un despido colectivo anterior al concurso de la empresa. La declaración del concurso (posterior al despido) tuvo lugar mediante auto de 10 de diciembre de 2018. El administrador concursal expidió certificación concursal de los créditos del demandante con fecha 19 de marzo de 2019, a efectos de poder acudir a FOGASA.

   En suplicación la discusión se centró en determinar la legislación aplicable, en concreto respecto a la cuantía del salario mínimo interprofesional que ha de tenerse en cuenta cuando el artículo 33.2 del ET se refiere al doble del SMI que opera como uno de los límites respecto a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo. La sentencia recurrida argumenta que la responsabilidad del FOGASA no nace por el mero hecho de la declaración del concurso, sino que se precisa el certificado del administrador judicial del concurso para que surja tal responsabilidad subsidiaria. El elemento legitimador que permite al trabajador percibir la prestación del FOGASA es el reconocimiento del crédito, que corresponde hacer a la administración concursal, conforme al art. 86.1 de la Ley Concursal. Por tanto, se fija la legislación aplicable a tenor de la fecha del certificado del administrador del concurso de no la de la fecha de declaración del concurso, y siendo así aplicable el SMI de 2019 y no el de 2018, por lo que resultan unas diferencias en la indemnización y en los salarios abonados por el FOGASA.

3. - Disconforme con dicha resolución, recurre el FOGASA en casación para la unificación de la doctrina denunciando infracción del artículo 33.1 y 2 ET y de los artículos 18 y 19 del RD 1805/1985. El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que debería ser estimado.

1.- El organismos recurrente invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2013 (Rec. 6144/12) que, con estimación parcial del recurso de los trabajadores, condena al FOGASA a abonar a cada uno de ellos las cantidades que se indican en concepto de salarios pendientes de pago. En este supuesto, los trabajadores vieron extinguidos sus contratos, por despido colectivo con fechas 5 y 16 de noviembre de 2009, autorizado por la Autoridad Laboral en expediente de regulación de empleo. La empresa demandada fue declarada en concurso por Auto de fecha 27 de noviembre de 2009 . Con fecha 11 de febrero de 2010 se celebró ante el SMAC acto de conciliación, entre los actores, la empresa y los Administradores concursales de dicha entidad en la que se estableció las cantidades globales que se adeudaban a cada uno de los actores. Con fecha 18 de febrero de 2010, los administradores concursales emitieron certificación de los créditos de los trabajadores frente a la empresa demandada, coincidiendo las cuantías y conceptos con los expresados en el acta de conciliación.

La sentencia referencial entiende que, para cálculo de las prestaciones a cargo del FOGASA, hay que atender al salario mínimo interprofesional de 2009 y no al del año 2010. Argumenta que el Fondo de Garantía Salarial sólo es responsable subsidiario, de suerte que la declaración judicial del concurso (que además se produce en la misma anualidad que la extinción de todos los contratos), es la que determina la insolvencia de la empresa y el momento en el que ante tal insolvencia, tiene sentido la intervención del Fondo permitiéndose a los trabajadores dirigirse contra él. Añade que fijando la insolvencia en la fecha en la que es efectivamente declarada por el Juzgado de lo Mercantil a través del concurso, se evitaría la arbitrariedad que la fijación del salario módulo por referencia a la fecha de la expedición de la certificación por la Administración del concurso, podría acarrear.

2. - La contradicción, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS, resulta evidente. En efecto, en cuanto a los hechos: en ambos casos se produce el despido de los trabajadores demandantes en el ámbito de un despido colectivo. La empresa fue declarada en concurso de acreedores con posterioridad al despido. Se emitió certificación por los administradores concursales, unos 3 meses después, a favor de los demandantes. Las pretensiones son idénticas ya que en los dos supuestos comparados se reclama al FOGASA el abono de las prestaciones correspondientes como responsable subsidiario, siendo la cuestión planteada en ambos casos si el módulo salarial, para el cálculo de la indemnización, debe ser el equivalente al SMI del año en el que la empresa fue declarada en concurso, y o el de la fecha en la que se emitió la certificación por los administradores concursales. Y ambas pretensiones se fundan en idénticos fundamentos. Ante tal sustancial identidad, los fallos son contradictorios ya que la sentencia recurrida sostiene que, siendo el despido anterior a la declaración de concurso, la responsabilidad del FOGASA no nace por la declaración del concurso, sino que se precisa el certificado del administrador judicial del concurso para que surja y por ello la legislación aplicable es la de la fecha de la emisión del certificado por el administrador del concurso. Por el contrario, la de contraste estima que para el cálculo de las indemnizaciones, el módulo salarial debe ser el equivalente al SMI del año en la que la empresa fue declarada en concurso, que es la que determina la insolvencia de la empresa.

1.- La cuestión que se somete a la consideración de la Sala ya ha sido recientemente resuelta por la STS 456/2023, de 28 de junio (Rcud. 2682/2020), a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

2. - Desde antiguo, la Sala llegó al convencimiento de que la obligación de pago por parte del FOGASA no nace automáticamente, pues solamente se despliega cuando el ente público tiene derecho al reembolso de lo abonado, por cuanto se subroga en los derechos y acciones que corresponden al trabajador [ STS de 25 de mayo de 2015 (Rcud. 3339/2013)]. Desde el año 2011, el tenor del artículo 33.3 ET dispone que para que FOGASA asuma su responsabilidad será necesario que "(...) los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo (...)".

   Por ello, nuestra STS 909/2020 de 14 octubre (Rcud. 3191/2018), estableció claramente que la responsabilidad del FOGASA se activa al incluirse el crédito en la lista de acreedores. En efecto, la responsabilidad del FOGASA se establece, cuando se decreta la insolvencia provisional de la empresa, esto es, a tenor con lo dispuesto en el art. 33.2 y 3 ET en relación con los arts. 15 y 16 RD 505/1985, de 6 de marzo, cuando se decreta la insolvencia del empresario, previa audiencia del FOGASA, o cuando la indemnización aparezca incluida en la lista de acreedores en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, siendo pacífico en la jurisprudencia que el derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial [ SSTS de 15 de julio de 1991 (Rcud 243/91); de 12 de febrero de 2007 (Rcud 3951/05); de 24 de julio de 2007 (Rcud 565/06); y de 22 de noviembre de 2007 (Rcud 4353/06)], declaración de insolvencia que, como hemos reseñado, en el seno del concurso hay que establecer en el momento en que el crédito es reconocido por la administración concursal e incluido como tal en la lista de acreedores, tal como reitera varias veces nuestra aludida STS 909/2020, de 14 de octubre (Rcud. 3191/2018). Es más, el artículo 280.1 de la Ley Concursal considera crédito concursal privilegiado a las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, calculado, obvio es, según el vigente al reconocimiento de la existencia y naturaleza del crédito.

3. - Ello implica que la responsabilidad del FOGASA se activó cuando el crédito indemnizatorio se incluyó en la lista de acreedores, lo que sucedió el 19 de marzo de 2019, fecha en la que el administrador concursal certificó el reconocimiento al demandante de un crédito laboral -de carácter concursal en la lista de acreedores del concurso; siéndole aplicable, por consiguiente, lo dispuesto en la regla tercera del art. 33.3 ET; porque lo relevante, a efectos de la responsabilidad del FOGASA, no es el título ejecutivo, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores que determina que estén reconocidos como deudas del concurso por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, puesto que el precepto controvertido es de aplicación, una vez se declara el concurso de acreedores de la empresa, a todos los créditos - salariales e indemnizatorios- de los trabajadores que se hayan declarado fuera del concurso y hayan superado, por pacto o no, los criterios legales de determinación de la indemnización ya que el artículo 243 de la ley Concursal dispone que la subrogación del Fondo de Garantía de Salarios en la titularidad de cualesquiera créditos contra la masa o concursales no afectará al carácter y a la clasificación de esos créditos. Consecuentemente, el salario mínimo interprofesional para el cálculo de la indemnización a abonar por el FOGASA será el vigente a la fecha de la inclusión del crédito del trabajador en la lista de acreedores mediante la certificación del administrador concursal en los términos reseñados.

4. - Todo ello se refiere, obvio es decirlo, a los supuestos en los que estemos ante un crédito de carácter concursal, esto es, que ha nacido con anterioridad a la declaración del concurso; ya que cuando nos hallemos ante un crédito contra la masa, es decir, cuando ha sido generado con posterioridad a la declaración del concurso, no cabe ninguna duda de que el SMI a utilizar para el cálculo de la cuantía responsabilidad del FOGASA no puede ser otro que el vigente a la fecha en que dicho crédito sea reconocido por parte del administrador concursal o por el Juez del Concurso ( Artículos 242.11 y 246 Ley Concursal), tal como tradicionalmente viene reconociendo nuestra jurisprudencia, cuya doctrina expresamente se mantiene, según la que, en caso de concurso de acreedores, la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara el concurso, sino cuando con posterioridad se extingue la relación laboral ya que tal extinción determina la fecha de la legislación aplicable [ SSTS 135/2029, de 12 de febrero (Rcud. 3356/2017); 788/2019, de 19 de noviembre (Rcud. 2062/2017); 649/2019, de 24 de septiembre (Rcud. 1397/2017); 316/2019, de 12 de abril (Rcud. 2894/2017) y 449/2018, de 25 de abril (Rcud. 2007/2016), entre otras]. En estos casos, el crédito ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso y resulta ser, sin duda, un crédito contra la masa ( artículo 242.11 LC), que de conformidad con el artículo 245.2 de la citada norma se abonará a su vencimiento previo reconocimiento por la administración concursal ( artículo 246 LC).

Lo expuesto determina que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, por lo que, oído el Ministerio Fiscal, determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Procede condenar en costas a la recurrente en cuantía de 1.500 euros ( Artículo 235 LRJS)