AAP Almería 132/2023, 14 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 132/2023 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160007824
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 875/2022
Negociado: C5
Autos de: Ejecución hipotecaria 99001/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 1)
Apelante: Alfredo y Purificacion
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: MANUEL JESUS CABALLERO ACERO
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM SA-CAIXABANK S.A.
Procurador: DAVID BARON CARRILLO
Abogado: LUIS MANUEL GONZALEZ MARTINEZ
AUTO Nº 132/2023
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
MARIA JOSE RIVAS VELASCO
ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a 14 de marzo de 2023.
Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento .
Por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Almería en los referidos autos de ejecución hipotecaria y previa oposición, se dictó auto de 18 de septiembre de 2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:"
S E ESTIMA parcialmente la oposición a la ejecución formulada en nombre y representación de D. Alfredo Y Dª. Purificacion, declarando como no puesta la referida cláusula suelo, de demora, comisiones, gastos, IRPH, vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución, y ACORDANDO requerir a la parte ejecutante para que en el plazo de diez días presente nuevo cálculo de intereses ordinarios devengados, aplicando el interés variable que hubiese correspondido si no se hubiese aplicado la cláusula suelo y demás cláusulas declaradas nulas, desde la firma de contrato (a salvo el período inicial de tipo fijo pactado en la escritura); así como regularizar o recalcular el principal o capital pendiente, con aplicación de la referida cantidad sobre la amortización del capital pendiente; y ACORDANDO CONTINUAR EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN por la cantidad resultante de la reliquidación; sin hacer expresa imposición de las costas del incidente de oposición..
con fecha 18 de noviembre de 2021 se declara no haber lugar a aclaración interesada.
Contra la referida resolución, la representación de la parte ejecutada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque la resolución, con estimación de la oposición por falta de legitimación activa y por cláusulas abusivas, interesando la práctica de prueba en la alzada.
Admitido el recurso, se presentó oposición y se remitieron las actuaciones a la Audiencia.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal con fecha 3 de mayo de 2022, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y por providencia de 25 de mayo de 2022 se acordó no haber lugar a la suspensión de la apelación interesada por el propio apelante. . Firme la resolución, tras reasignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2023, quedando los autos vistos y conclusos para resolver.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
El presente recurso se sustancia en unos autos de ejecución hipotecaria seguidos a instancias de BMN, hoy CAIXABANK S.A. frente a Alfredo y Purificacion y frente a la finca hipotecada, en que los ejecutados, tras el despacho de ejecución, formula oposición, alegando falta de legitimación de BMN al haber transmitido su derecho de crédito a un fondo de titulación y contener el título cláusulas abusivas.
Previa impugnación, la resolución de instancia desestima la falta de legitimación de la parte actora por titulización y cesión de crédito y estima parcialmente la oposición en orden a la existencia de cláusulas abusivas, declarando nula la cláusula suelo, la comisión por recibos impagados, la cláusula IRPH, e intereses de demora y acordando continuar la ejecución, previa nueva liquidación de la ejecutante acorde a la eliminación de las cláusulas nulas.
Frente al pronunciamiento relativo a la desestimación de la falta de legitimación activa se alzan los ejecutados alegando que si efectivamente estima acreditada la cesión del crédito por titulización anterior a la demanda ejecutiva, la entidad BMN, hoy Caixabank, carece de legitimación para ejecutar la garantía hipotecaria al no ser ya titular de los derechos, correspondiendo a la sociedad gestora del fondo de titulación. Invoca además, incongruencia omisiva de la resolución al no pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula que establece el cómputo de intereses en 360 días y comisión de apertura.
La parte apelada, sin impugnar ningún pronunciamiento, se opone al recurso.
Delimitado el objeto de la alzada y siendo firmes los pronunciamientos relativos a la abusividad de la cláusula suelo, comisión por impagados, IRPH, vencimiento anticipado e intereses moratorios, así como sus consecuencias por falta de impugnación, en orden a la legitimación activa de la ejecutante, se anticipa que el recurso necesariamente ha de ser desestimado en una cuestión que ha sido mas que reiterada en la jurisprudencia, por mas que el préstamo hipotecario haya sido titulizado.
Entre otros, en Esta Audiencia ya se ha pronunciado al objeto en numerosas resoluciones, entre otras, reciente auto de 8 de febrero de 2023( RAC 1756-21), auto de 22 de marzo de 2022( RAC 1131/21) y auto de15/1/2019 ( RAC 102/2018) y 17 de mayo de 2018 (RAC 502/17), señalando lo siguiente en un supuesto similar :
" Se alega por el recurrente, en primer lugar, la falta de legitimación activa, por haberse ejercitado la acción hipotecaria por el cedente a un fondo de titulaciones de tal forma que el que era titular de la hipoteca era el cesionario y no el cedente.
La resolución recurrida "atendiendo al tenor literal de algunas de las cláusulas de la escritura de constitución del fondo de titulación, estima que tiene legitimación la ejecutante, lo que se corrobora con las normas contenidas en los arts. 29 y 32 del RD 716 /2009 de 24 de Abril. En efecto, a la vista de la redacción de la citada normativa
y de la propia escritura referida, resulta que el cedente del crédito si tiene legitimación para entablar la acción ejecutiva al margen del cesionario del mismo, de modo que le faculta para que los cedentes puedan ejercitar las acciones hipotecarias frente a los deudores que incumplan sus obligaciones. La normativa invocada no impide al cedente a ejercitar las acciones hipotecarias puesto que no se limita a cederse el título y los derechos que van anejos al mismos, como el derecho de hipoteca, sino que está facultado de modo expreso dicho cedente por tratarse de un fondo de titulaciones y no una mera cesión y, en consecuencia, procede desestimar su oposición basada en esa falta de legitimación".
Aun cuando se es consciente que referida postura no es unánime, si representa la posición mayoritaria de la jurisprudencia y se estima acorde a una interpretación normativa del art 15 de la Ley de Mercado Hipotecario y del art 26, art 30 y art 31 de su Reglamento, máxime cuando se examina el propio tenor de la escritura de titulación aportada por el recurrente en el trámite de alegaciones del incidente.
Asi en auto de AP de Madrid de 28/5/2018 se señala lo siguiente : " A tales efectos, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos que resultan de aplicación a la cuestión controvertida:
El artículo 26.3: " La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]".
El artículo 30 referido a la "Acción ejecutiva" dispone: " 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]"
Y el Artículo 31 referido a las "Facultades del titular": " Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:
-
Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria .b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]".
De los preceptos trascritos hemos de derivar que la entidad emisora, la ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, sí tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito.
A tales efectos, baste traer a colación el Auto AP Madrid Sección 9ª de 14 de septiembre de 2017 recurso 20/2017 " Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:
1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016, y esta el auto de...
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