ATS, 20 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 20 Septiembre 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/09/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 886/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.PAÍS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 886/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 20 de septiembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2022, en el procedimiento nº 1035/21 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre prestación de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 29 de noviembre de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 15 de febrero de 2023 se formalizó por el letrado D. Ignacio Moreno Albendea en nombre y representación de D. Carlos Alberto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).
Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si es compatible la titularidad del negocio y la percepción de la pensión de jubilación. Cuestiona que el recurrente no percibe ingresos superiores al smi y sólo mantiene la titularidad del negocio, señalando que los ingresos deben ser los percibidos, no las retribuciones brutas y no el salario real, que no resultó probado. Denuncia infracción de art. 213.4 LGSS y del art. 24 CE, y del art. 14 CE por trato jurisdiccional discriminatorio.
La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. Al actor se le reconoció pensión de jubilación con fecha de efectos de 23/06/18 manifestando que no iba a compatibilizar con el trabajo como modisto ni ser sustituido, habiendo presentado otra solicitud el 26/01/17 con compatibilidad con el ejercicio de la profesión que le fue denegada. El INSS por resolución de 20/05/21 suspendió la prestación reclamando la devolución de cantidades indebidamente percibidas de 23/06/18 al 31/05/21 (41.161,52€). Es titular de una empresa SARTORIA DONNA UOMO S.L. y administrador, en 1993 realizó con su pareja escritura de apoderamiento en favor de la hija de la pareja, conviviente con ellos, la hija trabajó en otra empresa, no trabajó por cuenta ajena ni propia en la S.L. El actor estuvo de alta en el RETA de 1/06/18 a 30/06/21, ejerció de empresario y sancionó a una trabajadora el 8/08/19. La Reclamación previa fue desestimada el 24/06/21. En diciembre de 2019 sufrió un infarto trasmural crónico, estuvo en IT abonando la Mutua de 29/11/19 a junio/21, durante más de 545 días, el importe percibido por la IT en 2020 fue 12188,60€, se tramitó expediente de IP denegándosele por Resolución de 10/06/21 por haber alcanzado la edad legal ordinaria de jubilación, tramitado nuevo expediente de jubilación le fue reconocida por Resolución de 28/09/21 (incrementando el porcentaje al 111% por las cotizaciones posteriores) cursando baja en el RETA el 30/06/21. La empresa contrató de mayo de 2018 a agosto de 2019 a jornada parcial a un trabajador y de 4/09/19 a otro, existen contrataciones puntuales a jornada parcial de diferentes trabajadores en días de octubre de 2018 y 2019, diciembre de 2018, enero y febrero de 2019. Recurre el beneficiario.
La Sala, tras exponer que en instancia se apreció la incompatibilidad de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia y con la jubilación activa desestimada por no reunir los requisitos, denunciada infracción de los arts. 213.4 LGSS. Argumentó que la compatibilidad de la pensión de jubilación sólo es posible cuando los ingresos totales anuales percibidos por la actividad por cuenta propia no superan el smi y debe acreditarse la existencia de tales retribuciones - coincidiendo con la recurrente-, pero no en la desviación achacada a la instancia de aplicación de la carga probatoria. En instancia se señaló que los ingresos por la IT y la BR de la IT son superiores al smi en cómputo anual, siguiendo un criterio que fija los ingresos según la prestación generada del subsidio. El recurso no lo cuestiona ni se desvirtúa, la recurrente alegó que en las declaraciones de IRPF no figuran las retribuciones debiendo por ello presumirse su inexistencia y probar la EG los abonos de la actividad o percepciones que superan el smi. Concluye la Sala de suplicación razonando que por el recurrente no se desvirtúa el presupuesto fáctico, ni otro elemento que determine retribuciones inferiores al módulo del smi con anterioridad a la IT o el cómputo de otras cantidades. Recordó que en vía de recurso sólo se pueden revisar motivos tasados y partiendo del relato fáctico de instancia, no desvirtuado, apreció incompatibilidad de la pensión de jubilación con actividad que superar el parámetro.
La sentencia de contraste es la STSJ de Madrid de 30 de marzo de 2022 (rec. 167/2022, secc. 3ª), desestimatoria del recurso que confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda revocó la Resolución del INSS que suspendía el percibo de la pensión de jubilación y declaraba indebidas las percepciones recibidas (entre 1/10/15 y 22/05/19 por importe de 79.961,51€). Se acordó suspensión provisional de la pensión de jubilación del actor por Resolución de 15/10/19, reclamando la cantidad de 79.961,51€ por ser la actividad laboral que desarrolló el actor como trabajador autónomo entre 1/11/12 y 22/05/19 incompatible con el percibo de la pensión, desestimándose la reclamación Previa por Resolución de 30/01/20. En el HP 3º constan los importes de la pensión del actor en los años 2015 a 2019. Por resolución de 17/12/19 se procedió a realizar descuento mensual del abono de su pensión desde el 1/010/20. El actor era socio y administrador solidario de la sociedad, accedió a la jubilación total con efectos de 1/09/99. En diciembre de 1999 fue nombrado administrador de la solidario de la sociedad su hijo, ejerciendo desde ese momento labores de administración. El 25/07/02 el actor cesó en sus funciones de administrador, ostenta el 25 % de las participaciones. El 1/04/03 concentró con la empresa un contrato a TP con jornada del 15% causando alta en el RGSS, modificando su situación de jubilación total o flexible. El 14/08/19 comunicó el fin de la actividad a la TGSS, revisado el expediente y constatada fecha de efectos 1/1/12 modificado de oficio el alta en RGSS dándole de baja y cursando alta en el RETA. Ha percibido un salario de 4.870€ anuales. Por resolución de 15/11/16 de oficio se dio de baja al actor en el RGSS y cursar su alta en el RETA, siguiendo percibiendo su pensión de jubilación. No consta informe ITSS de datos comunicados por el Director Provincial de la TGSS el 10/05/16. El 22/11/19 formuló reclamación previa. Recurre el INSS.
La Sala, denunciada infracción de los arts. 213 y 55 LGSS/ 94 y art. 5 RD 1132/02, en relación con la doctrina de los actos propios art. 7 CC y ejecutividad y fuerza de las resoluciones administrativas no recurridas invocando los arts. 38, 39 y 113 Ley 39/2015 impugnándose la Resolución de 4/02/20 confirmatoria de la de 15/010/19, así como de los arts. 213 y 305.2 b) LGSS, 5.2 RD 31/10/2002 y 23 Ley 23/2015, manifestando que no se impugnó el alta en el RETA de 15/11/16 y que esta es incompatible con la pensión de jubilación por poseer el actor el control efectivo de la sociedad dando lugar a actuación de la ITSS y alta de oficio (independientemente de que cobrará además salario) porque el alto lo determina el poseer el control efectivo de la sociedad. En atención a los hechos y la constancia fáctica de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no constando acuerdo inicial de la EG, ni su comunicación al actor, ni 15 días para formular alegaciones, defectos de forma susceptible de indefensión no pudiéndose valorar la posible caducidad del expediente ni posibilitando al actor presentar alegaciones y prueba sobre el carácter debido de las prestaciones percibidas estimando por ello la demanda sin entrar a conocer el fondo. La Sala de suplicación razonó que las recurrente no desvirtuaron la fundamentación de instancia y el recurso no puede ser acogido porque nada tiene que ver la actuación de TGSS de encuadramiento del actor en el RETA -sin que tal resolución produjera efectos sobre la pensión- con lo que se debate en el proceso la impugnación de la resolución que 3 años más tarde declaró la incompatibilidad de la prestación y reclamó lo indebidamente abonado, consideró la demora injustificada porque a la EG le constaban los datos en 2016 y la situación en la empresa de cual es socio y que dieron lugar a la actuación de oficio de TGSS no estando ante el mismo acto, ni ante acto consentido siendo diferente el encuadramiento sin consecuencias que la resolución actual que declara incompatibilidad y reclamación de cantidad.
Remite a la STSJ de Galicia de 16/11/21(rec.2188/21) y constando acreditado que el actor ostenta el 25 % de las participaciones, no actúa como administrador social ni tuvo ingresos que permitan presumir que desempeña actividad profesional o económica y aún cuando hubiera realizado tareas de administrador la prestación sería compatible con ellas. además de indicar que el actor actuó de buena fe y cuando en 2016 fue dado de alta de oficio en el RETA la administración conocía todas las circunstancias, y que percibía pensión de jubilación que siguió abonando hasta 2019 sin interrupción y sin que aconteciera hecho nuevo reclamó las cantidades indebidas, careciendo de fundamento porque el actor conserva el derecho al percibo de la jubilación.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los debates suscitados y también los hechos. En la sentencia recurrida se debate si la pensión de jubilación del actor es compatible con la actividad por cuenta propia cuando no recibe ingresos sustanciales por esa actividad, al actor inicialmente se le denegó la jubilación con compatibilidad del ejercicio de la profesión en enero de 2017, se le reconoció pensión de jubilación con efectos de 23/06/18 (102,75%) y manifestó que no compatibilizaría la pensión con el trabajo de modisto, ni iba a ser sustituido, es titular de una empresa y administrador, estuvo de alta en el RETA de 2018 a 30/06/21, no cursó solicitud de compatibilidad con la percepción de la pensión de jubilación, consta que ejerció de empresario y sancionó a la trabajadora el 8/08/19, tuvo un proceso de IT y cobró prestación contributiva (entre el 29/11/19 y junio de 2021), consta que durante 2020 percibe un importe de 12.1888,60€ y en 2021 se le denegó la IP por alcanzar la edad legal ordinaria de jubilación, en el nuevo expediente se reconoce jubilación mediante Resolución de 28/09/21 (111%), dándose de baja en el RETA el 30/06/21 y, por eso, la Sala apreciando la compatibilidad de la jubilación por cuenta propia con la actividad por cuenta propia, señaló que resulta incompatible cuando los ingresos de la actividad superan el smi y en el caso la EG acreditó que la prestación de IT y su BR representa ingresos superiores al smi en cómputo anual fijando los ingresos según la prestación generada del subsidio de IT, hechos no cuestionados ni desvirtuados en vía de recurso al presentar sólo conjeturas el recurrente, estando acreditados ingresos que superan el módulo del smi y los ingresos deducibles no constan. Mientras en la sentencia referencial se planteó si al haberse procedido en 2016 al alta de oficio del actor en el RETA por la TGSS y darle de baja en el RGSS sin haber impugnado aquella resolución se trata de un acto consentido y firme en atención a la ejecutividad y fuerza de las resoluciones administrativas no recurrida, con respecto a la Resolución de 4/02/20, el actor accedió al jubilación en 1999, en 2003 se le reconoció jubilación flexible por el INSS y pasó a percibir el 85% de la pensión y a trabajar a TP el 15% de la jornada y permaneció así hasta que en 2016 la TGSS le dio de alta de oficio en el RETA percibiendo a pensión de jubilación y se le reclamaron en 2019 ingresos indebidos, no prescritos por ser la actividad laboral desempeñada como autónomo entre 2012 y 2019 incompatible con el percibo de la pensión, circunstancias fácticas que no son las que contiene la sentencia recurrida.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas al ser en ambas resoluciones autónomos que percibe jubilación ordinaria, en alta en el RETA por su participación en la empresa y ceder a tercero facultades de administración mercantil y percibo de ingreso inferior al smi y mismo debate, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el Fundamento Jurídico Primero de este Auto (porque los debates suscitados no son los mismos, en la recurrida si la pensión es compatible con la actividad por cuenta propia al no recibir ingresos por esta actividad habiéndose denegado la compatibilidad inicialmente y señalando que no la compatibilizaría, ni cursó compatibilidad una vez reconocida la prestación y su ejercicio como empleador y en la referencial lo suscitado fue si por el alta de oficio en el RETA y baja en el RGSS el acto administrativo era consentido y firme por la ejecutividad y fuerza de las resoluciones administrativas no recurridas, y tampoco el relato fáctico) ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ignacio Moreno Albendea, en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 29 de noviembre de 2022, en el recurso de suplicación número 1984/22, interpuesto por D. Carlos Alberto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de fecha 9 de mayo de 2022, en el procedimiento nº 1035/21 seguido a instancia de D. Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre prestación de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
