STS 1360/2023, 3 de Octubre de 2023

Tramitación en primera instancia

En nombre y representación de D.ª Consuelo, se interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada, contra la entidad Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander S.A.) que concluyó por sentencia n.º 147/2020, de 9 de junio, con el siguiente fallo:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Consuelo frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 7.2.3. de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en fecha de 8 de noviembre de 2007, que fue otorgada ante el Notario D. Ignacio Ramos Covarrubias, al núm. 5758 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta.

"Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula 4ª, relativa a la cesión del crédito, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes en fecha de 8 de noviembre de 2007, que fue otorgada ante el Notario D. Ignacio Ramos Covarrubias, al núm. 5758 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta en la parte relativa a la falta de notificación de la cesión del crédito y la renuncia expresa a ello.

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Consuelo.

2. - El recurso fue resuelto por la sentencia n.º 242/2021, de 8 de abril, dictada por la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada en el recurso de apelación núm. 855/2020 con el siguiente fallo:

"Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Consuelo y confirmamos la sentencia de 9 de junio de 2020, dictada en el juicio ordinario nº 2348/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido."

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - En nombre y representación de D.ª Consuelo, se interpuso recurso de casación ante la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 8 de marzo de 2023, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Consuelo contra la sentencia de 8 de abril de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 855/2020 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2348/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada."

3. - La parte recurrida presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto, quedando los presentes recursos de pendientes de vista o votación y fallo

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2023, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 8 de noviembre de 2007, D.ª Consuelo y Banco Popular Español S.A., concertaron un contrato de préstamo hipotecario formalizado en 37.057,228 Yenes, por su equivalentes a 223.600 euros.

2. - La prestataria interpuso demanda contra el banco, en la que solicitaba, en lo que ahora interesa, la nulidad del clausulado multidivisa.

3. - El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, estimando en definitiva que la actora tuvo completo y satisfactorio conocimiento del producto que contrataba, tanto de la carga económica como de la carga jurídica.

4. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la actora, estimando en definitiva que la actora conocía las características del contrato y sus riesgos.

5. - La demandante ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Formulación y admisibilidad del primer motivo del recurso de casación. Desestimación por inadmisibilidad

1. - "Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido los artículos 80, apartado 1 y 82 TRLCU, tal y como han sido interpretados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con la transparencia de los préstamos denominados en divisa extranjera, conforme al artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13."

   En su desarrollo, al citar sentencias de esta sala, plantea diversas cuestiones.

   En primer lugar menciona sentencias de esta sala y del TJUE, afirmando que:

   "Se ha añadido una Estipulación que es una condición general de la contratación, porque ha sido impuesta, y que no deja de ser ficticia según lo ya resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia 335/2017, 25 de mayo; supone una inadmisible inversión de la carga de la prueba según la STJUE 18/12/2014 31/32 y está prohibida por artículo 89.6 LCU.",

   Después alega, al mencionar una sentencia de esta sala por la fecha, que "la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información cuando ha sido oral no puede consistir únicamente en la manifestación del empleado del banco conforme al artículo 376 LEC y si sigue trabajando para el banco es un interrogatorio de parte según el 309 LEC y tampoco del contenido del propio contrato que no garantiza que el prestatario pueda conocer ni la carga económica ni la jurídica del contrato."

   Posteriormente, con una nueva cita de Sentencia de esta Sala afirma, "la falta de buena fe al no guardar las simulaciones en soporte duradero como le obligaba la ley 26/84.", señalando más tarde que: "Esta parte estima, aún en contra de lo sostenido en la sentencia recurrida, que se ha acreditado la falta de transparencia de la escritura, y ello porque ya ha sido resuelto muy pormenorizadamente por esta Excma. Sala al analizar la cláusula 1.3 multidivisa como condición general de la contratación, según señala el apartado 8.5 de la STS de 15 de noviembre de 2017".

   En otro apartado, con cita de nuevo de otra sentencia de este Tribunal, afirma que: "Se ha acreditado el error en el consentimiento cuyo plazo de caducidad no se puede adelantar a la consumación del contrato".

   Más tarde indica: "El incumplimiento del deber de transparencia cualificado (falta de información, escritura oscura, malas prácticas al no guardar las pretendidas simulaciones) permite establecer una presunción cuasi irrebatible de error en la parte desinformada ( STC Pleno 840/13 y STS 460/14 y 323/15)."

   A continuación, con nueva cita de sentencia de este Tribunal por su fecha, el recurso señala "que la presunción de error vicio no queda desvirtuada ni por la suscripción de más de un producto, ni por el número de cambios de divisas o novaciones efectuados, ni por la preparación del consumidor o adherente; no son suficientes para entender cabalmente los riesgos que sufría; no implica confirmación del contrato y los actos propios y la aleatoriedad del contrato no le son oponibles al consumidor", indicando después con cita del mismo tipo que "el incumplimiento de los deberes de información que prestan sobre el banco incide sobre la concurrencia de excusabilidad y esencialidad en el error, pues si un cliente minorista estaba necesitado de información y el banco no se la dio hay que presumir error en el consentimiento."

   Por último, indica en este primer motivo "que la totalidad del contenido de lo resuelto en la sentencia recurrida ya ha sido examinado y resuelto por esta Excma. Sala en la STS 158, de 14 de marzo de 2019, en su Fundamento Octavo resuelve que todas las cuestiones en materia de hipotecas multidivisa sobre la base de la debida información."

2. - La parte recurrida, al oponerse a este motivo del recurso de casación, alega que el motivo es inadmisible, ya que no identifica en el enunciado del primer motivo la doctrina jurisprudencial que se considera infringida, sin justificarse adecuadamente en el desarrollo del motivo, afirmando que en él tan solo se extractan distintas sentencias sobre temas diversos, "haciendo muy difícil la determinación del problema jurídico planteado".

3. - Según hemos declarado, entre otras, en la sentencia 500/2021 de 6 de julio:

   "Este tribunal ha afirmado, de modo reiterado, que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, exigidas en el 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, requieren una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia o el principio general del Derecho infringidos. Es necesario que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo, en la que se mezclen diversas cuestiones."

   "Como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 128/2020, de 26 de febrero), no es posible transformar la casación en una tercera instancia. El recurso de casación, como recurso extraordinario, se halla sometido a ciertas exigencias de rigor que se traducen, entre otras cuestiones, en la imposibilidad de acumular argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado."

4. - Por otra parte los motivos del recurso deben respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LEC), "lo que implica que no puede realizar un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015), debiendo dirigirse la impugnación contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya ratio decidendi ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre; 1348/2007, de 12 de diciembre; 53/2008, de 25 de enero; 58/2008, de 25 de enero; 597/2008, de 20 de junio, entre otras).

5. - En la sentencia 587/2017 de 2 de noviembre dijimos: "La naturaleza extraordinaria del recurso de casación supone la exigencia de claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que en el desarrollo del motivo se justifique la existencia de esa infracción normativa enunciada en el epígrafe, y no de otras diferentes. Estas exigencias se traducen también, no sólo en la necesidad de que la estructura del recurso de casación sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado, que no es compatible con el acarreo de argumentos heterogéneos, inconexos o de diversa naturaleza."

   El objeto del desarrollo será la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso. No podrá apartarse del contenido esencial del encabezamiento y deberá tener la razonable claridad expositiva para permitir la identificación del problema jurídico planteado y para fundamentar adecuadamente la infracción del ordenamiento jurídico alegada en relación con la norma, derecho fundamental, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso que se denuncien como vulnerados.

6. - El motivo examinado ha incumplido estas exigencias, mezclando en su planteamiento diversas cuestiones heterogéneas, naturaleza de las condiciones generales de la contratación, carga probatoria, buena fe en relación con la conservación de las simulaciones en soporte duradero, error en el consentimiento y plazo de caducidad (sin influencia alguna en la decisión de la sentencia recurrida), y falta de transparencia.

7. - La causa de inadmisión apreciada se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación del recurso de casación. No obsta que en su día fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión acordada inicialmente, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias 97/2011, de 18 de febrero, 548/2012, de 20 de septiembre, 564/2013, de 1 de octubre, y 146/2017, de 1 de marzo).

Formulación y admisibilidad del segundo y tercer motivo del recurso de casación. Desestimación por inadmisibilidad

1. - "Infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias dictadas por esta Excma. Sala 244/2013, de 18 de abril, 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 608/2017, de 15 de noviembre, 158/2019, de 14 de marzo, 439/2019, de 17 de julio, entre otras muchas."

2. - "Infracción de la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en relación con lo establecido en la Directiva 93/13, recogida entre otras muchas resoluciones en las sentencias de 3 de diciembre de 2015, 20 de septiembre de 2017, 20 de septiembre de 2018, 3 de octubre de 2019 y 642/2020, de 27 de noviembre."

3. - La parte recurrida, al oponerse a estos motivos del recurso de casación, alega que son inadmisibles, por falta de cumplimiento de los requisitos para la formulación del recurso de casación, por falta de cita de norma sustantiva aplicable para la resolución del problema jurídico.

4. - Según hemos declarado, por ejemplo, en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero y 293/22 de 5 de abril, el recurso de casación, conforme al art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:

   "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".

   Y en las sentencias 487/2018, de 12 de septiembre, y 518/2018, de 20 de septiembre, hemos declarado que esa identificación de la norma sustantiva infringida debe contenerse en el encabezamiento del motivo:

   "Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".

   En el encabezamiento de los motivos segundo y tercero no se alega la infracción de ninguna concreta norma aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, sino una serie de sentencias y toda la Directiva 93/13.

   Como presupuesto previo el motivo del recurso de casación ha de basarse en la existencia de una infracción concreta de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, que ha de quedar identificada en el encabezamiento del recurso y ha de ser explicada en su desarrollo. El verdadero motivo debe estar en el "conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso" (entre otras, sentencias 220/2017, de 4 de abril, 338/2017, de 30 de mayo, y 380/2017, de 14 de junio).

   Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 950/23, 949/2023 y 947/2023 de 14 de junio

5. - Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

6. - Estas razones suponen la concurrencia de una causa de inadmisión que en este momento procesal lleva a la desestimación del recurso, sin que como hemos razonado antes obstaculice esta conclusión el que el recurso en su día fuera admitido a trámite.

   El Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo; y 200/2012, de 12 de noviembre).

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.