STS 646/2023, 26 de Julio de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) Procedimiento del Tribunal del Jurado con el nº 2/2021 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada se dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 2022 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Sobre la 01:40 horas del día 5 de marzo de 2020 en el establecimiento SALA VIP Café y Copas, sito en la calle Loja del Polígono Juncaril de la localidad de Albolote (Granada), se originó un altercado en el que intervinieron, empujándose y forcejeando, al menos Florencio y Gervasio, encontrándose en dicho lugar y hora el acusado, Candido.

En el transcurso del altercado, el acusado que en el interior de sus ropas llevaba una pistola oculta en su zona abdominal, sin justificación de ningún tipo inopinadamente, cogió dicha pistola y empuñándola con su mano derecha, y tras expresar "que te mato, que te mato" y efectuar un disparo al aire, y otro al suelo, apuntó con la pistola que empuñaba hacia la cabeza del referido Florencio, a una distancia de un metro o más, y sin ninguna posibilidad de defensa por parte del citado Florencio, con la clara intención de acabar con la vida de éste, efectuó dos disparos que alcanzaron al mencionado Florencio en el cuello y en la cabeza, ocasionándole, en un breve espacio de tiempo, la muerte. El primero de los disparos se efectuó encontrándose Florencio de espaldas al acusado o en posición oblicua, y el segundo, cuando ya yacía en el suelo a consecuencia del primer impacto, o bien, cuando se estaba desplomando a consecuencia del disparo que le dio en el cuello.-

SEGUNDO.- En concreto, el proyectil (bala) de uno de los disparos (el primero de ellos) que alcanzó a Florencio, le ocasionó una herida de forma redondeada de 0.9 centímetros, con bordes estrellados, en lateral izquierdo del cuello, región cervical, que le ocasionó lesiones de gran entidad ya que afectó a la médula espinal en su tramo cervical, provocándole un shock medular o neurogénico de origen traumático y la muerte.

El proyectil del segundo disparo que alcanzó a Florencio le ocasionó una herida contusa de unos 6 centímetros de longitud en región parieto-occipital derecha, que le ocasionó heridas leves en el cuero cabelludo.-

TERCERO.- Dicha pistola, con la que el acusado disparó proyectiles del calibre 9 mm Coto (380), es un arma de fuego corta semiautomática para cuya tenencia es preceptiva la oportuna licencia de armas. El acusado Candido portaba dicha pistola pese a carecer de la citada licencia de armas.

Realizados los disparos huyó del lugar, probablemente portando el arma utilizada, la cual no fue localizada.-

CUARTO.- Florencio, estaba soltero, aunque tenía una pareja sentimental con la que convivía sin haberse registrado como pareja de hecho, llamada Sara, y dejó a su muerte padres, llamados Rogelio, fallecido durante la tramitación de la causa, y Emilia, y dos hermanos, llamados Valentín y Dolores.".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo de condenar y condeno a Candido , como autor responsable de un delito de asesinato(alevosía). sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros respecto de los hermanos Dolores y Valentín y de la madre del fallecido Emilia y prohibición de comunicación a los mismos, durante un periodo de diecinueve años, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de UN año y CUATRO meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo.

El condenado abonará las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Candido indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a Sara en el importe de sesenta mil euros (60.000 euros), a la madre - Emilia- de Florencio, y los herederos de Rogelio, en el importe de cuarenta mil euros (40.000 euros), para cada uno de ellos, y a los hermanos - Dolores y Valentín- en el importe de quince mil euros (15.000 euros), para cada uno de ellos, más los intereses legales conforme al art. 576 de la L.E.C.-

Se decreta el comiso y destrucción de todo lo intervenido (residuos de disparos).-

Únase a esta resolución el Acta del Jurado."

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Candido remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia con fecha 22 de noviembre de 2022, que, aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la defensa de Candido contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en fecha 28 de abril de 2022, debemos confirmar y confirmamos totalmente la misma, sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos alegados por Candido.

Motivo primero.- Al amparo del art 852 LECrim. y art 5. 4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art 24.2 CE. Motivo segundo.- Al amparo del art 852 LECrim y art 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24. 2 CE). Motivo tercero.- Al amparo del art 849. 1º LECrim. por indebida aplicación del art 139.1.1º CP en relación con el art 22.1 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos. La representación procesal de Dolores y Emilia (acusación particular) igualmente los impugnó. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de junio de 2023.

El extenso y detallado primer motivo del recurso de casación, bien construido y argumentado, denuncia una supuesta parcialidad de la Magistrado-Presidente en la dirección de los debates. Se infiere -según se argumenta- de ciertas apostillas en el desarrollo de la actividad probatoria, así como de algunas explicaciones que se deslizaron en el momento de impartir las instrucciones previas a la deliberación del colegio de jueces legos.

La queja emergió por primera vez en el recurso de apelación. Durante el plenario no asomó la más mínima objeción. No se elevó protesta alguna ni al presenciar las incidencias que ahora el recurrente detalla y expone desmenuzándolas (en algún momento, incluso pide respetuosamente disculpas por su insistencia, legítima, en ciertos puntos que resultaban reiterativos), ni en el momento de las instrucciones, ni antes de retirarse el jurado; ni, por supuesto, en el informe oral. Éste, desde luego, no era marco adecuado para ese tipo de protesta en cuanto su destinatario son los componentes del jurado que carecen de toda competencia para valorar esa temática. Por lo demás, es obvio que en ese momento aún no se habían producido las instrucciones al jurado.

La ley, en este particular -necesidad de reclamación- es, no simplemente algo confusa, sino abiertamente contradictoria. De una parte, en el párrafo final del art. 846 bis c) LECrim, sin matización alguna, exige, para la admisibilidad, que el motivo de apelación contemplado en el apartado a) de tal precepto, al que se acoge el recurso, haya venido precedido de una protesta tempestiva.

Pero, al mismo tiempo, en la letra a) que sirve de cauce el motivo que se hace valer (quebrantamiento de garantías procesales que cause indefensión) se apostilla que puede prescindirse de la previa reclamación si la infracción supone vulneración de un derecho fundamental garantizado constitucionalmente.

Son afirmaciones incompatibles. Sitúan al intérprete ante una aporía. Desde el momento en que el apartado a) del art. 846 bis c) LECrim exige para la prosperabilidad del motivo que la afectación de garantías procesales suponga indefensión, se está pensando necesariamente en la vulneración de una norma constitucional: art. 24.1 CE ( sin que pueda producirse indefensión).No es imaginable un supuesto que pueda acogerse a esa causal de apelación y que, a la vez, no suponga infracción de un derecho fundamental constitucional. Quedaría así vacía de contenido la exigencia de una protesta previa, según razonablemente argumenta el Tribunal de apelación.

En una casación, por otra parte, es exigible sin modulación alguna esa protesta ( art. 884.6º LECrim).

La STS 331/2015, de 3 de junio reflexiona sobre esa necesidad de previa protesta, aunque ante una incidencia procesal diferente, recopilando los precedentes jurisprudenciales que habían abordado ya este confuso punto:

"No obstante, la jurisprudencia no ha sido del todo unánime sobre esta cuestión. Algunas resoluciones de esta Sala entienden que la falta de motivación suficiente en el veredicto del jurado obliga a las partes a reclamar la subsanación o a realizar la protesta prevenida en el último párrafo del artículo 846 bis c) de la LECrim, entendiendo que ese defecto del veredicto supone una vulneración en las garantías procesales que causa indefensión. Así, en la STS nº 913/2012, de 14 de noviembre, citada por el recurrente, al analizar un motivo del recurso de la acusación en el que se pretendía la nulidad del juicio por falta de motivación del veredicto y que se ordenara su repetición, después de establecer varias razones para su desestimación, se finaliza afirmando que " En cualquier caso, lo cierto e incuestionable es que, ante la respuesta negativa del Jurado a las preguntas 4 y 5, la parte recurrente no solicitó al Presidente que devolviera el veredicto al Jurado para que aclarara la motivación de las respuestas a esas dos preguntas, petición que tenía que haber formulado si entendía que las concluyentes respuestas negativas por unanimidad se mostraban contrarias o incoherentes con la motivación. No habiendo, pues, formulado ninguna objeción a la confección del resultado del veredicto por el Jurado ni a su motivación, ni constando protesta alguna en el acta, constituye una incoherencia que ahora postule que se anule el resultado del veredicto y la sentencia...". Ante una cuestión parecida, en un sentido similar se inclinó esta Sala en la STS nº 267/2013, de 22 de marzo, en la que se decía lo siguiente: " El procedimiento de deliberación y votación del veredicto incluye la constatación en el apartado correspondiente del acta (el cuarto) de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado probado o rechazado declararlo así, un determinado hecho. Cuando en el acta falta la exposición de tal contenido deliberativo se produce un defecto relevante en el procedimiento por omisión de una de sus fases. Ciertamente tal deficiencia exige la omisión de toda explicación, o una arbitrariedad tal que, lejos de reflejar una argumentación, por mínima que sea, expone una pura decisión , como mera manifestación de voluntad. Ciertamente eso solamente ocurrirá cuando la explicación pueda tildarse de absolutamente arbitraria.

Para tal hipótesis la previsión legal ordena al Magistrado la devolución del acta con audiencia de las partes, a las que competía la denuncia del defecto. Esta constituye una carga para las partes. La admisibilidad del recurso de apelación, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condiciona a la indefensión como consecuencia y a la previa reclamación como medio de subsanación. Efectivamente dicha norma procesal, después de excluir la necesidad de previa reclamación, cuando la apelación se funda en la vulneración de un derecho fundamental, enuncia, entre los motivos que exigen esa reclamación, por su dimensión de infracción de mera legalidad, la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al Jurado.

Si la parte calló ante la ostensible infracción procedimental, consistente en la omisión del contenido obligatorio del acta del veredicto, relativo a la exposición de lo deliberado, o consistente en la pura arbitrariedad equivalente a esa omisión, no puede después alegar ese defecto para reclamar una nulidad que antes no denunció, pudiendo hacerlo".

También, en similar sentido, en la STS nº 436/2014, de 9 de mayo, en relación a la queja de la parte recurrente respecto a la admisión del recurso de apelación del Ministerio Fiscal pese a que éste no objetó la insuficiencia de motivación al tiempo de la lectura del acta, se dice que " si la indefensión les advino a las acusaciones por el laconismo o arbitrariedad del veredicto en cuanto a la sucinta explicación del mismo, aquéllas tuvieron ocasión de formular la pertinente reclamación al tiempo de conocer por su lectura el acta del veredicto, instando así la devolución de la misma al Jurado para subsanar el eventual defecto que estimaban esas acusaciones concurrentes", si bien ha de tenerse en cuenta que se trataba de un supuesto en el que el acta del veredicto fue devuelta más de una vez al Jurado, con lo cual se habría abierto el trámite previsto en el artículo 63 de la LOTJ dando ocasión a las partes de manifestarse sobre el particular.

Finalmente, mas recientemente, en la STS nº 40/2015, de 12 de febrero, parece insistirse en la tesis antes expuesta, al decir que " Es cierto que la previsión legal invocada por el recurrente 63.1.d) LOTJ, ordena al Magistrado la devolución del acta con audiencia de las partes, pero a estas compete la denuncia del defecto. La denuncia nos recuerda la sentencia de esta Sala núm. 267/2013 de 22 de marzo , constituye una carga para las partes. La admisibilidad del recurso de apelación, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condiciona a la indefensión como consecuencia y a la previa reclamación como medio de subsanación".

3. Sin embargo, en otras resoluciones esta Sala ha matizado su razonamiento, alcanzando conclusiones diferentes. Así, en la STS nº 323/2013, de 23 de abril, aunque se refería a la posibilidad de defectos en la proposición del objeto del veredicto, se afirmaba que aún "... en los casos en que no sea necesaria la previa reclamación de subsanación, si debe serlo la protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, dado que el último párrafo del art. 846 bis c) no contempla excepción de ningún tipo en dicha exigencia". (...)

   Y, en el mismo sentido, se argumentaba en la STS nº 694/2014, de 20 de octubre, que " el art. 846 bis C) a) de la LECr . no prevé un trámite específico para denunciar las infracciones del resultado del veredicto ni las de la motivación probatoria que ha de constar en el acta. Y tampoco tienen las partes la posibilidad de conocer en todo caso el contenido de ese acta, ya que es el Magistrado-Presidente el que la supervisa y solo les da cuenta a los efectos pertinentes cuando entiende que ha de devolverse al Jurado para que se corrijan algunas de las infracciones que prevé el art. 63 de la LOTJ , supuesto en el que sí ha de darle audiencia a las partes ( art. 53 LOTJ ). Sin embargo, aquí ni siquiera ha concurrido esa contingencia.

   Por lo demás, el art. 846 bis C a) excluye de la reclamación previa de subsanación los casos en que conste una vulneración de un derecho fundamental, supuesto en que tampoco sería precisa una protesta posterior a la reclamación ( SSTS 323/2013, de 23-4 ; 234/2014, de 23-3 ; y 454/2014, de 10-6 ). Y en el presente juicio concurre una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

   Al margen del anterior, las lagunas de la ley y las dudas interpretativas que generan no deben cubrirse con interpretaciones que limiten los derechos procesales de las partes, a no ser que conste en el caso concreto una actuación del Magistrado-Presidente que supla la omisión legislativa con la implantación de un trámite específico mediante el que se posibilite a los intervinientes el examen minucioso de un acta compleja y un posterior turno de alegaciones" . (énfasis añadido)

   Optó este Tribunal en esta resolución por disculpar de esa protesta previa cuando no existe en el trámite protocolizado un momento claramente especificado pra tal fin:

   "...Como conclusión, pues, en los casos en los que el Magistrado Presidente del tribunal del jurado no proceda a la apertura del trámite previsto en el artículo 63 de la LOTJ, no es exigible a las partes la reclamación de subsanación o la protesta como requisitos previos para la interposición del recurso de apelación, cuando se base en defectos del veredicto o en el procedimiento de deliberación y votación.

   En este mismo sentido, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 27 de mayo de 2015, acordó lo siguiente:

   El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, si alberga alguna duda sobre la concurrencia de motivos para devolver el acta del veredicto, debe proceder a la apertura del trámite de audiencia, tomando seguidamente la decisión adecuada sobre la procedencia o no de devolución.

   Si no se abre dicho trámite, no es exigible a las partes la reclamación de subsanación o protesta como requisitos para la interposición del recurso de apelación, cuando éste se base en defectos del veredicto o en el procedimiento de deliberación y votación.

4. En el caso, el Magistrado Presidente no consideró procedente la devolución del acta del veredicto al jurado, por lo que no procedió a abrir un trámite de audiencia a las partes, las cuales, por lo tanto, no tuvieron ocasión de poner de relieve lo que considerasen defectos en el acta que pudieran ser entonces subsanados. El Magistrado Presidente, conforme a la ley, artículo 62 de la LOTJ, convocó a las partes para la lectura del veredicto en audiencia pública por el portavoz del jurado. Fue en ese momento, al mismo tiempo que el jurado finalizaba su función, cuando las partes conocieron el veredicto y el contenido del acta de votación, sin que, consiguientemente, existiera ya ocasión de realizar reclamación alguna y sin que la protesta tuviera ya razón de ser, en tanto que la discrepancia con el veredicto, como se ha dicho, solo era ya posible a través del recurso de apelación. La ley tampoco exige a las partes que en ese momento anuncien si intención de recurrir". (énfasis añadido)

   Sin perjuicio de apuntar el problema, como hacen el Tribunal Superior de Justicia y la representante del Ministerio Fiscal, en su informe en esta sede, entraremos también en el fondo obviando ese posible óbice de admisibilidad, de incierta exigencia legal y difícilmente incrustable en el desarrollo normal del trámite.

Desde ese prisma material no es acogible la queja. Como señala la sentencia de apelación, el recurso desprecia el conjunto de la actuación de la magistrado Presidente para seleccionar unas pocas incidencias presentándolas de forma descontextualizada. Visionadas atentamente las grabaciones de las largas sesiones del juicio oral, no se atisba en la Presidente el sesgo que el recurrente quiere atribuirle.

En algunos casos, incluso, las suposiciones del recurrente acaban por minusvalorar la inteligencia o buen sentido de unos ciudadanos integrados en el jurado, a los que hay que suponer criterio propio. Interpretar esas indicaciones de la Magistrado Presidente en la forma que, según refiere, detecta el recurrente supondría atribuirles un infantilismo que los descalificaría como posibles miembros de un jurado.

Compartimos la valoración que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia:

"Más aún, si se observa toda la secuencia del juicio se aprecia la exquisita neutralidad y objetividad de quien presidió el debate, que en algunos puntos y para reequilibrar la lid llegó a suplir alguna deficiencia técnica en la defensa, reconstruyendo la base fáctica de las eximentes alegadas para integrarlas en el objeto del veredicto (desoyendo de forma acertada las protesta que efectuaron las acusaciones). Ni en las explicaciones de lo que es la alevosía sorpresiva, ni en la indicación al referir el testigo sus apreciaciones sobre la extracción del arma (elemento fáctico que, además, el acusado había reconocido en su declaración inicial ante el Juzgado), ni en la apostilla en el momento de deposición de los peritos, pueden verse intervenciones que condicionasen de forma alguna la decisión del jurado. Pensar que éste llegó a considerar probado que el arma la portaba el recurrente sólo por esa indicación de la Magistrado-Presidente, bastante inocua, es un despropósito".

Evoca la acusación particular al rebatir el motivo la importante STS 263/2018, de 31 de mayo, cuyo fundamento jurídico segundo realiza una recopilación muy completa de la doctrina de esta Sala sobre la imparcialidad del Magistrado Presidente, conectándola con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Nos remitimos a ella. No parece necesaria su transcripción.

Proyectadas a este caso las pautas expuestas allí, resulta palmario que la queja de parcialidad sobrevenida no es en absoluto objetiva. La Presidente, desde luego, muestra un papel proactivo durante todo el juicio, tratando de explicar al jurado -a los testigos, en ocasiones- cuestiones que pueden ser de interés para el entendimiento de las vicisitudes del juicio. Pero lo hace con una exquisita neutralidad. En ocasiones lanza advertencias a las partes cuando interrogan, para evitar reiteraciones, o buscando que el testigo entienda mejor lo que se le quiere preguntar, o haciendo un esfuerzo de síntesis, en aras de la deseable agilidad lo que le lleva a reprochar (tanto a la Fiscal, como a la acusación particular, como a la defensa) en ocasiones algunas reiteraciones o que en lugar de formular preguntas, se viertan valoraciones. El momento oportuno para esas valoraciones no es el interrogatorio, sino los informes.

Lo relativo al lugar del que supuestamente el acusado extrajo el arma solo se entiende si se observa toda la secuencia del interrogatorio de ese testigo y no solo el momento en que le vuelve a preguntar sobre ello la defensa, a quien acaba por referir ante su insistencia que, al cien por cien, no puede recordar ese punto. Antes había dirigido ya otras contestaciones, también fluctuantes, a la acusación. De ahí surge el comentario de la Magistrado-Presidente que es fiel a lo sucedido: los jurados pudieron escuchar la totalidad de las manifestaciones del testigo y valorarlas con autonomía y racionalidad. Resulta interesante destacar, no ya solo que, como argumenta también la acusación, el punto tiene menos trascendencia que la que le atribuye el recurrente, sino especialmente que el jurado basa su estimación no solo en esa declaración sino particularmente en la confesión en sede judicial del recurrente.

Tampoco la expresión poco probable mientras deponen unas testigos sobre la distancia a la que se encontrarían recurrente y finado en el momento de los disparos puede entenderse, salvo propensión a la exageración, como elemento que haya podido condicionar la valoración del jurado. Es un aspecto muy accesorio.

El conjunto de las instrucciones volcadas al jurado no permite detectar influencia subliminal ni de otro tipo, sino tan solo explicación objetiva de los datos que habrían de tomar en consideración. El jurado decidió a la vista de la prueba presenciada. Probablemente ese material probatorio sí era muy determinante. No, sin embargo, las correctas instrucciones de la Presidente.

El motivo no puede triunfar.

El segundo motivo reclama la protección del derecho a la presunción de inocencia, aunque, sin respetar el principio de debida separación de motivos (cada pretensión, un motivo), despieza ese núcleo en una pluralidad de peticiones. Se habría vulnerado ese derecho:

1. Por entenderse que el acusado portaba previamente la pistola. Frente a lo que se aduce, esa afirmación, tenida por acreditada, cuenta con base probatoria suficiente: el acusado así lo aceptó en su inicial declaración en sede judicial (así lo hemos comprobado consultando las actuaciones: art. 899 LECrim vid. declaración de 12 de marzo de 2020: folios 290 a 291). Además, su versión en el juicio (la encontró tirada allí pues a alguien se le caería) resulta inverosímil. Por fin, es lo que manifiestan, con mayor o menor grado de seguridad pero de forma coherente con los otros datos, algunos testigos. A mayores, suprimir ese dato del relato fáctico no desvirtúa la conclusión jurídica a que se llega. Lo indiscutido es que disparó con el arma contra la víctima cuando ésta no estaba de frente y no podía esperar esa reacción de ninguna forma. Y la pistola desapareció.

2. Por dar como probado que antes de los disparos dijo "te mato, te mato". Más allá de que, igualmente, esa incidencia podría ser suprimida del objeto del veredicto sin mayores consecuencias (es correcto el argumento en esa línea de la acusación particular), lo cierto es que el jurado otorgó fiabilidad a algunos testimonios que apuntaron eso en valoración que no es revisable en casación. Y, desde luego, el animus necandi no se infiere exclusivamente de esa expresión, sino, sobre todo y fundamentalmente, de las zonas corporales a que fueron dirigidos los dos disparos que impactaron en la víctima. Esas mismas palabras seguidas de unos disparos a las piernas no serían indicativas de ese ánimo. Y esos disparos, aunque fuesen precedidos de un "no pretendo acabar con tu vida", demostrarían el propósito de matar.

3. La afirmación del veredicto de que la víctima quedó indefensa es, en cierta medida, predeterminante. Pero, precisamente por eso, lo decisivo, más que esa consideración, es el hecho que narra el veredicto y que está acreditado por prueba testifical y pericial: dos de los disparos se hicieron a zonas vitales del finado, y fue actuación repentina e inesperada. Cualquier persona que escucha el relato alcanza esa conclusión: no era esperable que la pelea acabase con alguien -un tercero- manejando una pistola contra uno de los contendientes. Podríamos eliminar la referencia explícita a la indefensión y seguiría perfectamente sustentada fácticamente la alevosía.

4. En cuanto a las eximentes mal puede hablarse de presunción de inocencia en ese ámbito. No basta cualquier duda para que hayan de ser apreciadas; ni una mínima posibilidad de que estuviesen presentes, por remota que sea, ha de conducir a su apreciación. Solo la probabilidad preponderante permite tenerlas por suficientemente acreditadas. La base fáctica de las eximentes invocadas ha sido negada por el jurado con muy buenas razones. Nada (fuera de las poco concluyentes consideraciones de una testigo) apoya la hipótesis de un forcejeo que no hubiese producido lesión ni atisbo alguno de ello en el finado, ni un miedo derivado de una agresión que según entendió fundadamente el jurado no existió.

5. Igual planteamiento cabe hacer respecto de la atenuante de confesión. En ese campo ninguna operatividad puede tener la presunción de inocencia. Por lo demás, la simple lectura de la declaración del acusado en sede judicial (que no había declarado en policía) contestado solo a las preguntas de su letrado, basta para rechazar la pretensión. Aceptó tan solo lo que no podía racionalmente negarse y ofreció una versión sesgada en su propio provecho. Una atenuante de confesión construida sobre tan precaria base es inacogible.

En el tercer motivo, reiterando un planteamiento ya anunciado, se combate la alevosía que ha convertido en asesinato el homicidio.

Cuenta la alevosía aquí con un doble apoyo: el carácter absolutamente inesperado de la reacción; y la posición de la víctima (no de frente) cuando se efectúa el primer disparo contra ella. Que se produjesen dos disparos inmediatamente antes, dirigidos al techo y al suelo, no desvirtúa la alevosía. Una de las testigos manifiesto que, al oír los disparos, corrió a esconderse. En ese comentario pretende fundar el recurso una capacidad de ponerse a salvo. Pero esas manifestaciones no significan que los disparos estuviesen separados temporalmente de forma tal que la víctima hubiese contado con igual posibilidad o que el acusado le hubiese ofrecido un mínimo tiempo para huir.

Item más, un disparo efectuado no de frente y al lugar al que se dirigió, seguido de otro para culminar la acción no dejan resquicio para imaginar posibilidad alguna de defensa de la víctima.

Tanto la conclusión del jurado como la valoración jurídica que de ella hizo la Magistrado Presidente son correctas. Fueron refrendadas en apelación con buen criterio.

La desestimación del recurso conduce a la condena en costas del recurrente ( art. 901 LECrim).