STS 622/2023, 18 de Julio de 2023

Seguido por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Sexta) PO nº 84/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife se dictó Sentencia con fecha 11 de diciembre de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

" Primero: Probado y así se declara que Anselmo, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000/88, sin antecedentes penales, con DNI NUM001; Aurelio mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002/83, cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, con DNI NUM003; Blas, mayor de edad en cuanto nacido el NUM004/62 en Argentina, con Pasaporte 11 nº NUM005, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en tanto que ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de 21 de octubre de 2011 de la Audiencia Provincial Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife por un delito de tráfico de drogas cualificado a la pena de nueve años y seis meses de prisión, Cosme mayor de edad, en cuanto nacido el NUM006/85, sin antecedentes penales, con DNI NUM007, Doroteo, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM008/78, cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, con DNI NUM009 y frente a Alejo mayor de edad, en cuanto nacido el NUM010/85, cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, con DNI NUM011 realizaron la siguiente conducta:

Debido a investigaciones desarrolladas entre Febrero de 2017 y Agosto del mismo año, por el Equipo contra el Crimen Organizado (E.C.O.) dependiente de la Unidad Central Operativa (U.C.O) de Policía Judicial y el Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D. O.A) de Tenerife, dependiente de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (U.O.P.J) de la Comandancia de Tenerife, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicada a la introducción y posterior distribución en Lanzarote, con total desprecio para con la salud ajena, de sustancia estupefaciente, cocaína, obteniendo con ello un importante beneficio económico,

Segundo: Así, los procesados, concertados entre ellos y con otras personas cuya identidad no ha podido determinarse, planificaron el transporte marítimo de cocaína desde América Insular o América del Sur, posiblemente Antigua y Barbuda, con destino a la Isla de Lanzarote mediante el uso de una embarcación dispuesta a tal efecto, habiéndose podido determinar los actos concretos que se expondrán a continuación:

A la cabeza de esta estructura unitaria, dirigiendo e impartiendo órdenes, con total desprecio por la salud ajena, se encontraba Anselmo, quién desde Lanzarote se encargó de planificar operaciones de adquisición de la sustancia estupefaciente, así como de organizar su transpone y final distribución en la isla de Lanzarote.

Para ello contaba con la asistencia destacada y colaboración directa de los también procesados Aurelio, Alejo y Blas, quienes siguiendo las directrices de Anselmo, junto con el mismo, desde Febrero de 2017 hasta el 13 de Abril de 2017, realizaron labores de preparación de una embarcación para un viaje de largo recorrido, tales como montaje de equipo técnico, aprovisionamiento de combustible y de bolsas de viaje, amén del correspondiente abono de amarres que realizaba Alejo con el dinero que le da a Anselmo. La embarcación en cuestión, se trataba de un Velero de un palo, eslora de 12 rnetros, manga de 3,50 y tonelaje 16,440, con dos motores Suzuki de 150 CV cada uno. Dicha embarcación de nombre DIRECCION004 (en adelante DIRECCION005), Folio NUM012 llegó patroneada el 7/3/17 al Puerto Marina Rubicón de Arrecife, por una persona frente a la que no se dirige la acusación, siendo su capitán declarado Alejo, figurando Anselmo como tripulante y constando que su titular era Leandro, frente a éste último tampoco se dirige acusación. El 24/3/17 el titular de la embarcación, solicitó el cambio de nombre de la misma por DIRECCION005 y el 10/4/17 cambió la titularidad del velero a favor de Aurelio, asumiendo la responsabilidad del velero ante el personal de las Oficinas de Puerto, Alejo.

Tercero: El día 13 de Abril de 2017 el velero DIRECCION005, con dos únicos tripulantes Aurelio y Blas. inició la navegación, recorriendo entre el 13 y el 16 de Abril de 2017, 450 millas náuticas (más de 800 kilómetros) rumbo sur. El velero DIRECCION005, al mando de los dos procesados filiados en el párrafo precedente, siempre dirigidos y manteniendo contacto con Anselmo, arribó a su destino en América Insular o América del Sur, en fecha no determinada, se introdujo en él la cocaína y regresó a Lanzarote el 5 de Agosto de 2017.

Cuarto: Durante el 5 de Agosto de 2017, Anselmo, salió con la embarcación DIRECCION003, de su propiedad, lancha semirrígida matrícula 7ª JI ....-....-...., eslora 6, 10 y manga 2,48, NIB NUM031, al encuentro de DIRECCION005 en un punto cercano a la costa de Lanzarote, probablemente a unos 140 kilómetros de la Isla de La Alegranza. Anselmo extrajo 20 bolsas de deporte que contenían la sustancia estupefaciente del DIRECCION005. Dicha sustancia sobre las 3.30 del 6 de Agosto de 2017, trató de ser introducida en tierra, remolcando la embarcación DIRECCION003 en la costa de La Santa (Tinajo) con un Opel Frontera matrícula JF-....-OJ. En la operación de remolque y desembarco, se encontraban Anselmo, Blas y Cosme, concretamente cuando los 3 citados procesados fueron sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil, Anselmo se encontraba conduciendo el Opel Frontera. Blas como acompañante y Cosme dando indicaciones desde el exterior.

Quinto: El vehículo Opel Frontera matrícula JF-....-OJ había sido adquirido por Anselmo con el fin de trasladar la sustancia estupefaciente el día 1 de Agosto de 2017, y en su interior se hallaban las llaves de Otro vehículo estacionado en las inmediaciones de la costa La Santa, el cual iba a ser utilizado con el mismo propósito delictivo, el vehículo Renault Master matrícula ....DYG alquilado a la entidad Plus Car entre los días 3 y 8 de Agosto de 2018 por Cosme siguiendo instrucciones de Anselmo. Estando también preparado para el traslado de la sustancia estupefaciente el vehículo Volkswagen Polo ....FYF, alquilado por Anselmo a la empresa Goldcarel 13 de Julio de 2017 hasta el 7 de Agosto de 2017, estacionado en el municipio de Tinajo a 5 kilómetros de donde fueron sotprendidos por la Fuerza Pública Anselmo, Blas y Cosme.

Sexto: A bordo de la embarcación DIRECCION003, la Fuerza Pública halló las 20 bolsas de deporte que contenían 402,17 Kilogramos de cocaína con una riqueza media del 76,55% expresada en cocaína base, la cual en el mercado tendría un valor que ascendería a 15.744.553,33 €.

Tras el intercambio de la sustancia estupefaciente, como señalábamos en párrafos precedentes a unos 140 km. de la Isla de Alegranza el 5 de Agosto de 2017, el velero DIRECCION004 arribó a Puerto Marina Rubicón de Playa Blanca el 6 de Agosto, tripulado por Aurelio y un tercero cuya identidad no ha podido ser determinada. El 7/8/19 y el 8/8/17 se acordaron y practicaron las siguientes entradas y registros acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife:

En el domicilio de Anselmo, sito C/ DIRECCION000, Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange 11, nº NUM013, una Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange nº NUM014; Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Orange nº NUM015 con nº de IMEI del móvil NUM016, Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Maroc Telecom nº NUM017 con de IMEI del móvil NUM018 y una libreta Campus University verde. Asimismo, se le intervino a dicho acusado la cantidad de 860,22 €

- En el domicilio de Aurelio en la C/ DIRECCION001 nº NUM019 de Arrecife se halló:

Bolsa tarjeta preactivada del nº NUM020 vacía

Portadeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM021

Portarjeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM022

Portarjeta sim con tarjeta sim Vodafone código NUM023

Disco duro Toshiba con cable USB SN NUM024

Teléfono móvil con bateria, Alcatel One Touch, NUM025 con tarjeta Orange NUM026

300 (3 billetes de 100 dólares) Veinte (1 billete) Francos suizos

Veinte (1 billete) dólares

En el velero DIRECCION004 ( DIRECCION005) se halló:

GPS GARMIIV GPS 152 negro Ref. 7882061Q

GPS GARMIIV GPS Map 421 DN 24F004028

GPS GARMIN GPS GPS72 sn IT7315365

GPS GARMIN GPS Map 78s TWR069478

P01tarjeta IsatPhone Inmarsat sin tarjeta SIM ID NUM027

Al acusado Blas en el momento de su detención se le incautaron 355 €.

Séptimo: A bordo del velero DIRECCION005, fue hallado un Pasaporte de la República de Perú, un DNI de la República de Perú y una Licencia de conducir República de Perú, los 3 a nombre de Juan Ramón, en los 3 figuraba por incorporación fotografía del acusado Blas, habiendo sido alterados por el acusado o con conocimiento del mismo, en su numeración y en las calidades, con plena conciencia y voluntad de trasmutar la verdad creando error y apariencia de veracidad en ellos. En el mentado Pasaporte de la República de Perú figuraba un sello de entrada en Antigua y Batbuda el 10/5/17.

Octavo: En el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que el procesado Doroteo realizare labores de cooperación con el procesado Anselmo, ni realizare ningún otro acto que coadyuvara al tráfico de drogas. En su domicilio, sito C/ DIRECCION002 nº NUM028 Arrecife, se incautaron 1160 €".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Blas y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados, a las penas siguientes:

- a Anselmo, Aurelio, Cosme Y Alejo, las penas de 9 años y 1 día DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 47.300.000 €.

- a Blas, las penas de 11 años, 3 meses y 1 días de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 47.300.000 €

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Blas, como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 3 meses, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad de un día de plivación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas,

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doroteo del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, al que se le deben devolver los 1.160 euros que se le incautaron en la entrada y registro de su domicilio (resguardo de ingreso al folio 853).

Debemos condenar y condenamos a los acusados Anselmo, Aurelio, Cosme, Alejo y Blas al pago de la quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio una sexta parte.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal. Se decreta el comiso de los vehículos mencionados en los hechos declarados probados (salvo el vehículo de alquiler), así como los siguientes efectos:

- Titularidad de Anselmo: Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Olange nº NUM013

Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange nº NUM014

Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Orange nº NUM015 con nº de IMEI del móvil NUM016.

Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Maroc Telecom nº NUM017 con nº de IMEI del móvil NUM018

860,22 €

Teléfono satelital IRIDIUM con IMEI NUM029

Motor Mama Suzuki DF1505Z nº NUM030, incautado en la Embarcación DIRECCION003.

* Titularidad de Aurelio:

Bolsa tarjeta preacticada del nº NUM020 vacía

Portajeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM021

Portarjeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM022

Portajeta sim con tarjeta sim Vodafone código NUM023

Discoduro Toshiba con cable USB SN 31 N2PTHSTIXB

Teléfono móvil con batería, Alcatel One Touch, NUM025 con tarjeta Orange NUM026.

GPS GARMIIV GPS 152 negro nº Ref. 7882061Q

GPS GARMIN GPS Map 421 DIV 24F004028

GPS GARMIN GPS GPS72 sn 17315365

GPS GARMIN GPS Map 78s TWR069478

Portarjeta IsatPhone Inmarsat sin tarjeta SIM ID NUM027

* Propiedad de Blas, 355 euros.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Alejo remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 2021, que, aceptando los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación del apelante don Alejo, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario no 84/2017, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los siguientes motivos:

Motivos alegados por Alejo.

Motivo primero.- Por infracción de precepto Constitucional, art. 852 LECrim en relación con el art 5.4 LOPJ, al amparo del art. 24.2 CE (presunción de inocencia). Motivo segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim, basado en documentos. Motivo tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1. 5º, 370.3 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2023.

El recurso se articula en tres motivos reconducibles a uno por presunción de inocencia (temática del primer motivo).

En efecto, el segundo motivo busca cobijo en el art. 849.2º LECrim, pero lo hace a través de un discurso impugnativo que no es cohonestable con las rígidas exigencias de ese cauce casacional. El art. 849.2º está legalmente asociado a un único objetivo posible: sentar una certeza que el Tribunal ha ignorado pese a derivarse de genuina e indiscutible prueba documental. Su desenlace ha de ser una adición o supresión del hecho probado impuesta inequívocamente por esa prueba documental no susceptible de ser interpretada más que en un sentido.

El recurrente, sin embargo, busca a través de su alegato sembrar incertidumbres, generar dudas, cuestionar el sentido que la Audiencia ha atribuido a determinados documentos. Ese tipo de argumentario se acopla bien en un motivo por presunción de inocencia, pero no en uno canalizado a través del art. 849.2º. Es preciso unificar sus argumentos (carácter no concluyente de algunos documentos) con los ofrecidos en el motivo primero.

Algo semejante cabe decir del motivo tercero construido sobre la base legal del art. 849.1º LECrim. Tiene un mero carácter derivado o auxiliar, sin autonomía propia. Vale solo para el caso de haberse considerado insuficiente la base probatoria sobre la que se construye el hecho probado (motivo primero); pero no como cuestionamiento directo de la subsunción jurídica que guarda armonía con lo que se proclama probado. Solo en el caso de prosperar el motivo primero y negarse o dudarse del conocimiento por parte del acusado de que sus actuaciones se recababan para un transporte de droga, podría tener viabilidad este motivo. Es vicario del primero: si éste fracasa -lo que va a ser su destino, según anticipamos- el presente pierde todo fundamento.

El primer motivo cuestiona la base probatoria de la convicción plasmada en el hecho probado. Todo gira en torno al conocimiento por parte del acusado de la finalidad perseguida por el impulsor de la operación de tráfico de drogas, mediante transporte marítimo, finalmente abortada.

La Audiencia -en tesis refrendada por el Tribunal Superior de Justicia- le atribuye haber colaborado en esa operación de forma consciente, aceptando aparecer como capitán del barco, alquilando el amarre por cuenta del propietario y abonándolo en su nombre, así como formando parte tras el viaje previo y preparatorio de la singladura destinada a la importación de droga. La Audiencia basa su certeza en prueba de carácter indiciario. Frente a ello el recurrente, no solo niega el carácter concluyente del cuadro indiciario, sino que, además, cuestiona la probanza de alguno de los indicios.

Empecemos dando la razón al recurrente cuando denuncia que la conformidad mostrada por los otros acusados no puede ser usada como elemento probatorio por la alambicada vía de mantener que, al aceptar sin matices los hechos de que acusaba el Fiscal, venían a ratificar con validez probatoria el escrito de acusación en todos sus detalles, también en los que apuntaban a este recurrente. No es así. Las declaraciones de los coacusados para tener el valor probatorio -limitado y con condicionantes- que se les asigna en el proceso penal es preciso que sean tales: es decir declaraciones sometidas al contradictorio y realizadas como tales, no como aceptación genérica de los hechos. Esta fórmula supone más el necesario preámbulo de un acto de voluntad (conformarse con acusación y pena) que una manifestación de conocimiento.

Pese a ello, la base probatoria que soporta la condena, aún siendo indiciaria, se nos antoja suficiente. Compartimos las valoraciones de la Audiencia y del Tribunal Superior.

En buena medida, que el recurrente además de como tripulante, apareciese o no como patrón, puede ser significativo, pero no es determinante. Lo que consta claramente es que contribuyó de forma relevante a la operación: abonando los amarres de la embarcación tras el primer viaje, y apareciendo como responsable frente a las autoridades portuarias. No parece que esas tareas puedan encomendarse a alguien ignorante de la finalidad última de esas operaciones. Si, además, quedan constatadas esas relaciones previas con el principal responsable ligadas al uso de su identidad para contratar una inusitada cantidad de líneas de telefonía móvil, además de otras gestiones (folios 771 a 774: declaración luego ratificada en sede judicial) queda cerrado el cuadro indiciario que permite descartar, por poco verosímil, la tesis alternativa opuesta por el recurrente (desconocía el uso que iba a darse a la embarcación).

Por lo demás, no podemos acoger sin matizaciones las objeciones que el recurrente efectúa en orden a la utilización de algunas menciones del atestado. Estima que es testifical de referencia por cuanto no comparecieron en el juicio los agentes que comprobaron esos extremos. En un atestado, en efecto, hay muchos elementos que por constituir fruto de la percepción directa por parte de los agentes o de terceros, constituyen prueba testifical sometida a la valoración y garantías que han de regir tal tipo de prueba, lo que reclama su presencia en el plenario, el sometimiento a interrogatorio cruzado y la imposibilidad de hacer valer las manifestaciones en sede policial ( art. 297 LECrim). Ahora bien, pueden aparecer otros elementos que están más conectados con prueba documental. Determinados datos objetivos o la constatación de una comprobación directa (como son los archivos del puerto o gestiones con sus encargados: folios 18 a 21 y 45) están sujetos a otro tratamiento. Lo mismo que no es necesario que quien elaboró en las compañías correspondientes el listado de teléfonos contratados comparezca en juicio para ratificar esa información (es prueba documental), sin perjuicio de que alguna parte pudiera interesarlo; tampoco es necesario que esos datos objetivos que figuran en un atestado (fechas, datos recabados de registros, etc...) sean ratificados expresamente para que puedan ser usados como elementos probatorios. Eso sucede en buena medida con la aparición del recurrente como capitán de la embarcación; más allá de que tampoco otra conclusión diferente seria suficiente para debilitar el marco probatorio en que se apoyan las dos sentencias previas.

El motivo claudica, y con él, el recurso.

El art. 901 LECrim obliga a imponer el pago de las costas al recurrente al haber sido íntegramente desestimado su recurso.