ATS, 20 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 20/07/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1095/2023
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1095/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 20 de julio de 2023.
Sentencia recurrida-. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en fecha de 12 de abril de 2022, por la que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo n.º 86/2018 interpuesto por la representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS, S.L., BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS, S.A., VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., VIESGO COMERCIALIZADORA DE REFERENCIA, S.L contra la Resolución de 30 de noviembre de 2017, dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016. Asimismo, la sentencia inadmite por cosa juzgada la pretensión indemnizatoria relativa a la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la declarada nula, así como al abono de los intereses legales.
La sentencia de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se ha pronunciado en varias sentencias a partir de la de 25 de octubre de 2017 en el recurso 1379/2016, como en la de 28 de enero de 2019, recaída en el recurso 119/2017, que declara nulo el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016 debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los "otros activos necesarios" para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015), con efectos desde el 1 de enero de 2016 y los intereses correspondientes.
Teniendo en cuenta el contenido de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, por la que se declara la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, la Sala procede a anular la liquidación impugnada en la medida en que aplica dicha metodología en la retribución a cobrar por 2016, que no debía incluir en su cálculo el inciso de la Orden IET/2660/2015 que el Tribunal Supremo ha anulado, sino la regulación sustitutiva a la misma, estimando con ello el primer motivo impugnatorio.
En lo que respecta al reconocimiento del derecho de la entidad recurrente a ser compensada en la cantidad resultante tras aplicarse una forma de cálculo correcta, la Sala destaca que dicha pretensión ha sido acogida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 31 de enero de 2022, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 673/2017, interpuesto por la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., frente el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica. En consecuencia, la Sala declara la inadmisibilidad del recurso en lo que a la referida pretensión se refiere, por recaer sobre cosa juzgada ex art. 69.d) de la Ley de la Jurisdicción.
Escrito de preparación: La representación procesal de BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS SA, VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA SL, ha preparado recurso de casación contra la mencionada sentencia. Denuncia la infracción de los artículos 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los términos en que fueron interpretados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 160/2017, de 25 de octubre. Infracción que se produce en conexión con una infracción procesal que afecta a los arts. 31.2, 33.2, 69.d) y 71.1 LJCA en relación con los arts. 14 y 24 CE. Denuncia, asimismo, la infracción de Disposición Transitoria Cuarta y de la Disposición Adicional Octava el (apartado 1.d) de la Ley 3/2013 y de los arts. 35 y 37 de la Directiva 2009/72/CE, vigente al tiempo de dictarse la Resolución.
Por lo que concierne a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del recurso, la recurrente invoca la concurrencia de los supuestos previstos en el 88.2.a), b), c) y f), y 88.3 d) de la Ley 28/1999, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA). Afirma que la Sentencia impugnada resuelve un recurso dirigido frente a una resolución de la CNMC cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, y que la Sentencia entra en clara contradicción con las Sentencias IBERDROLA, CIDE y MEDINA invocadas ( SSAN de 18 de noviembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5064, y de 23 de diciembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5809 y ECLI:ES:AN:2021:5810), por las que, estimando en su integridad las pretensiones deducidas por IBERDROLA, CIDE y MEDINA, fallaban en el sentido de reconocerles respectivamente su derecho a " percibir la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes [...]". Y que en relación con el supuesto de interés casacional previsto en el art. 88.2.a) LJCA, no cabe invocar a efectos de contraste sentencias dictadas por la misma Sala y Sección que emite la resolución que se impugna, sin embargo, las sentencias de contraste que se invocan son todas, necesariamente por su objeto y materia (dado que así viene determinado por la disposición adicional cuarta de la LJCA y por la regla 2ª del acuerdo de 21 de diciembre de 2016, de la Comisión Permanente del CGPJ, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional que aprueba las normas sobre funcionamiento, composición de Secciones y asignación de ponencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicha Audiencia Nacional), de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Afirma que a Sentencia contiene, además, una doctrina gravemente dañosa de los intereses generales, y, a su vez, afecta a un gran número de situaciones, concurriendo ambos supuestos de interés casacional objetivo, previstos en los arts. 88.2.b) y c) LJCA.
Por medio del recurso pretende obtener un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que, en interpretación de los preceptos infringidos, ya identificados, establezca como doctrina: que la declaración de nulidad o anulación de una liquidación con infracción de los arts. 18.2 LSE, 11.2 RD 1048/2013 y del Anexo VII de la Orden, en los términos en que fueron interpretados por la Sentencia OIET, implica también, si así se dedujese como pretensión, la procedencia de dictar una nueva liquidación conforme con dichos preceptos, sin perjuicio de la tramitación que deba seguirse al efecto. Que la declaración de nulidad o anulación de una liquidación, de conformidad con los arts. 31.2, 33.2, 69.d) y 71.1 LJCA, en relación con el art. 24 CE, debe dar lugar, cuando así fuese pretendido oportunamente, al dictado de una nueva liquidación, si la norma de aplicación lo contempla como acto debido y reglado, sin perjuicio de la tramitación que deba seguirse para emitirse tal liquidación. Y que la declaración de nulidad o anulación de una liquidación con infracción de los arts. 18.2 LSE, 11.2 RD 1048/2013 y del Anexo VII de la Orden, en los términos de la Sentencia OIET, implica también, si así se dedujese como pretensión, la competencia de la CNMC para girar una nueva liquidación corrigiendo la Resolución anulada y reconociendo la diferencia retributiva correspondiente.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 31 de enero de 2023, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, la representación de las entidades BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS SA, VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA SL. En calidad de parte recurrida ha comparecido el Abogado del Estado, quien se ha opuesto a la admisión.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación. En primer lugar, y como cuestión previa a la determinación de la cuestión litigiosa y del interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia que esta pudiera revestir, conviene dejar constancia de que ambos escritos de preparación del recurso de casación cumplen, desde una perspectiva formal, con los especiales requisitos que exige el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), por lo que nada puede oponerse a su admisibilidad desde este punto de vista.
Cuestión litigiosa. Tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución la cuestión controvertida que se suscita en este recurso de casación se refiere a la aprobación de la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016 y la pretensión indemnizatoria relativa a la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la declarada nula.
La sentencia recurrida procede a anular la liquidación impugnada en la medida en que aplica una metodología en la retribución a cobrar por 2016, que no debía incluir en su cálculo el inciso de la Orden IET/2660/2015 que el Tribunal Supremo ha anulado por medio de la STS de 25 de octubre de 2017. Asimismo, declara la inadmisibilidad del recurso en lo que a la pretensión de ser compensada en la cantidad resultante tras aplicarse una forma de cálculo correcta.
Verificación de la concurrencia del interés casacional objetivo. En relación con la controversia señalada, la recurrente invoca la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88.2.a), b) c) y f) y 88.3.d) LJCA, constatándose la concurrencia de esta última causa de admisión dado que la Sentencia impugnada resuelve un recurso dirigido frente a una resolución de la CNMC cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, lo cual lleva a considerar que el recurso presenta interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia.
Identificación de las cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los términos en que fue interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de octubre (recurso contencioso-administrativo 1379/2016), a fin de determinar si la declaración de nulidad o anulación de una liquidación, implica también, si así se dedujese como pretensión, la procedencia de dictar una nueva liquidación conforme con dichos preceptos, sin perjuicio de la tramitación que deba seguirse al efecto.
Las normas que, en principio serán objeto de interpretación, son los artículos 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los términos en que fue interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 160/2017, de 25 de octubre.
Publicación de la resolución. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Comunicación y remisión. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo expuesto,
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 1095/2023 preparado por BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS SA, VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA SL, contra la sentencia de 12 de abril de 2022, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo n.º 86/2022.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en consiste en interpretar los artículos 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los términos en que fue interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016), a fin de determinar si la declaración de nulidad o anulación de una liquidación, implica también, si así se dedujese como pretensión, la procedencia de dictar una nueva liquidación conforme con dichos preceptos, sin perjuicio de la tramitación que deba seguirse al efecto.
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) La normas que, en principio serán objeto de interpretación, son los artículos 18.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en los términos en que fue interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 160/2017, de 25 de octubre; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
