SAN, 23 de Diciembre de 2021
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2021:5809 |
| Número de Recurso | 102/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000102 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00717/2018
Demandante: CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., ENDESA, S.A. Y, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELECTRICAS, ASEME
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 102/2018 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA., representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado. Y como codemandadas, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª María Teresa Uceda Blasco, UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Colmenarejo Jover, ENDESA, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELECTRICAS, ASEME, representada por la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2018, contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por Decreto de fecha 6 de febrero de 2018, con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 5 de julio de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
&l t;‹ (...)y en su día dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y
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Declare la nulidad parcial de la Resolución por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016, únicamente en lo que se refiere a la retribución fijada a los asociados de CIDE que así lo soliciten expresamente.
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Reconozca el derecho de los asociados de CIDE que así lo soliciten, a que se determine la retribución correspondiente al ejercicio 2016 de conformidad con lo que establece el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, en relación con el cálculo del lambda, de acuerdo con el fallo de la Sentencia núm. 1607/2017, de 25 de octubre del Tribunal Supremo , y que se condene a la CNMC a que proceda a la liquidación de las cantidades correspondientes, con los intereses legales desde el 1 de enero de 2016. ».
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 24 de junio de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación íntegra del presente recurso.
Ad mitida la prueba propuesta por la actora , se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue fijado el día 16 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso se interpone contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Los antecedentes necesarios para la decisión de este proceso son, en lo imprescindible, los siguientes:
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El artículo 10.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica ("RD 1048/2013") habilita al Ministro responsable en materia de energía para determinar anualmente la retribución que corresponde a cada una de las empresas distribuidoras de electricidad teniendo en cuenta los valores unitarios de referencia fijados mediante Orden por el Ministro responsable en materia de energía.
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La Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, aprueba las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.
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La Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 ("Orden 980/2016") fijó la retribución que correspondía a la recurrente por la actividad de distribución de electricidad en el año 2016.
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Sobre la base de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, mediante resolución de 30 de noviembre de 2017, la CNMC aprobó la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondientes al ejercicio 2016. Esta Orden, dictada tras el trámite de audiencia a los interesados sobre la propuesta de liquidación definitiva de 25 de octubre de 2017, es el objeto del presente recurso jurisdiccional.
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Previamente, mediante sentencia de 25 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Endesa Distribución Eléctrica, S.L. contra la Orden 2660/2015, y declaró, en el apartado 1 de su fallo, «la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015». La Sentencia añade que la Administración debía aprobar "en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula".
El inciso anulado formaba parte del método de cálculo del coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas. Coeficiente que era uno de los factores para el cálculo de la retribución a la actividad de distribución eléctrica, y que es conocido como coeficiente ibase o coeficiente lambda.
La parte dispositiva de esta Sentencia fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciembre de 2017.
El Tribunal Supremo reiteró su criterio en su Sentencia de 31 de octubre de 2017.
El planteamiento de la demanda, sin perjuicio del necesario desarrollo de los pasos de su razonamiento, es sencillo. La aprobación de la liquidación definitiva de las actividades reguladas del ejercicio 2016 debió calcular la retribución a la distribución tomando en cuenta que el coeficiente lambda utilizado en la metodología de cálculo dispuesta en la Orden IET/2660/2015, había sido anulado por la STS ya citada.
Consecuentemente con ese planteamiento solicita que declaremos la nulidad de la resolución impugnada únicamente en lo que se refiere a la retribución fijada a la demandante y que se determine su retribución a partir del coeficiente lambda de acuerdo con lo resuelto en la STS de tan constante cita, con los intereses legales desde el 1 de enero de 2016.
Adelantemos ya que la demanda va a ser estimada parcialmente.
La Abogada del Estado opone la inadmisibilidad del recurso en aplicación del art. 28 LJCA, según el cual "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
Según la Abogada del Estado, tanto la Orden 2660/2015 como la Orden 980/2016 son actos administrativos que aplican el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre. Pero tales actos administrativos no fueron impugnados en el concreto aspecto de la configuración del coeficiente lambda, sino en otros aspectos. De modo que fueron consentidos y, según sostiene, no pueden ser impugnados ahora.
Tal como hemos señalado en la SAN de este misma fecha, dictada en el PO 104/2018 y deliberado conjuntamente, la respuesta a esta cuestión se entrecruza con el resto de los motivos de oposición a la demanda formulados por la Abogada del Estado con fundamento en los arts. 72 y 73 LJCA: i) que por la pretendida naturaleza de acto administrativo de la Orden 2660/2015, los efectos de su anulación únicamente afectan a quienes fueron parte en el proceso, de modo que no podrán servirse de ella -de sus efectos anulatorios- el resto de sujetos a quienes afecta; y ii) que, en todo caso, al haber consentido la demandante la fijación de su retribución mediante la Orden 980/2016, que tiene naturaleza de acto administrativo, incluso aceptando el carácter normativo de la Orden...
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ATS, 20 de Julio de 2023
...Sentencias IBERDROLA, CIDE y MEDINA invocadas ( SSAN de 18 de noviembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5064, y de 23 de diciembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5809 y ECLI:ES:AN:2021:5810), por las que, estimando en su integridad las pretensiones deducidas por IBERDROLA, CIDE y MEDINA, fallaban en el ......