SAN, 23 de Diciembre de 2021
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2021:5810 |
| Número de Recurso | 104/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000104 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00721/2018
Demandante: MEDINA GARVEY ELECTRICIDAD, S.L.U.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS S.L.,, ENDESA, S.A. , IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A. Y, UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A.,
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 104/2018 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad MEDINA GARVEY ELECTRICIDAD., S.L.U., representada por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado. Y como codemandadas, UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., representada por la Procuradora Dª Beatriz Pérez-Urruti Iribarren, ENDESA, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos , VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS S.L. representada por la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves y IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A. representada por el Procurador D. Jose Luis Martín Jaureguibeitia.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2018, contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por Decreto de fecha 12 de febrero de 2018, con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 10 de enero de 2019, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
&l t;‹ (...)y en su día dicte sentencia por la que, estimándola, condene en costas a la Administración demandada, y
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Declare la nulidad del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 y la Orden IET/980/2016, en lo relativo a la vida residual fijada a la recurrente, reconociendo, en ambos casos, el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual considerando o tomando en cuenta la vida útil regulatoria o técnica.
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Aun cuando esa Sala considere que el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 se ajusta a Derecho, anule la Orden IET/980/2016 en lo que se refiere a la vida residual fijada a la recurrente, reconociendo el derecho de mi mandante a que se fije una vida residual considerando o tomando en cuenta la vida útil regulatoria o técnica.
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Subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, que se anule la vida residual fijada para MEDINA GARVEY en la Orden IET/980/2016 por no haber descontado los elementos totalmente amortizados y que, en consecuencia, se reconozca su derecho a que se determine la vida residual descontando los elementos totalmente amortizados.
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Declare parcialmente nulos los Anexos VIII y IX de la Orden IET/2660/2015 en la medida que determinan un Kinm inferior a uno, reconociendo a mi mandante un Kinm igual o no inferior a uno.
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Subsidiariamente a la anterior pretensión, que anule la Orden IET/980/2016 en la aplicación que hace del coeficiente kinm al fijarlo por debajo de uno, reconociendo, por ende, el derecho a mi mandante a tener un kinm igual o no inferior a uno.
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En caso de que se estime cualquiera de los pedimentos anteriores, condene a la Administración, dentro de los límites del artículo 71 de la LJCA , a estar y pasar por tal declaración y a aprobar una nueva retribución base a la inversión y una nueva retribución para 2016 para las instalaciones de distribución de mi mandante acorde con los nuevos parámetros, ordenando que la misma se abone a mi mandante desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes. ».
La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 6 de marzo de 2019, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación íntegra del presente recurso.
Ad mitida la prueba propuesta por la actora , se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue fijado el día 16 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso se interpone contra la Resolución dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 30 de noviembre de 2017, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondiente al ejercicio 2016.
Los antecedentes necesarios para la decisión de este proceso son, en lo imprescindible, los siguientes:
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El artículo 10.1 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica ("RD 1048/2013") habilita al Ministro responsable en materia de energía para determinar anualmente la retribución que corresponde a cada una de las empresas distribuidoras de electricidad teniendo en cuenta los valores unitarios de referencia fijados mediante Orden por el Ministro responsable en materia de energía.
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La Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, aprueba las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.
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La Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 ("Orden 980/2016") fijó la retribución que correspondía a la recurrente por la actividad de distribución de electricidad en el año 2016.
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Sobre la base de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, mediante resolución de 30 de noviembre de 2017, la CNMC aprobó la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector eléctrico correspondientes al ejercicio 2016. Esta Orden, dictada tras el trámite de audiencia a los interesados sobre la propuesta de liquidación definitiva de 25 de octubre de 2017, es el objeto del presente recurso jurisdiccional.
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Previamente, mediante sentencia de 25 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Endesa Distribución Eléctrica, S.L. contra la Orden 2660/2015, y declaró, en el apartado 1 de su fallo, «la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015». La Sentencia añade que la Administración debía aprobar "en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula".
El inciso anulado formaba parte del método de cálculo del coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas. Coeficiente que era uno de los factores para el cálculo de la retribución a la actividad de distribución eléctrica, y que es conocido como coeficiente ibase o coeficiente lambda.
La parte dispositiva de esta Sentencia fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 20 de diciembre de 2017.
El Tribunal Supremo reiteró su criterio en su Sentencia de 31 de octubre de 2017.
El planteamiento de la demanda, sin perjuicio del necesario desarrollo de los pasos de su razonamiento, es sencillo. La aprobación de la liquidación definitiva de las actividades reguladas del ejercicio 2016 debió calcular la retribución a la distribución tomando en cuenta que el coeficiente lambda utilizado en la metodología de cálculo dispuesta en la Orden IET/2660/2015, había sido anulado por la STS ya citada.
Consecuentemente con ese planteamiento solicita que declaremos la nulidad de la resolución impugnada únicamente en lo que se refiere a la retribución fijada a la demandante y, por remisión al fundamento de derecho segundo de su demanda, que se determine su retribución a partir del coeficiente lambda sin que en su cálculo se excluyan los "otros activos", todo ello de conformidad con la STS de tan constante cita.
Adelantemos ya que la demanda va a ser estimada parcialmente.
La Abogada del Estado opone la inadmisibilidad del recurso en aplicación del art. 28 LJCA, según el cual "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
Según la Abogada del Estado, tanto la Orden 2660/2015 como la Orden 980/2016 son actos...
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ATS, 20 de Julio de 2023
...CIDE y MEDINA invocadas ( SSAN de 18 de noviembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5064, y de 23 de diciembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:5809 y ECLI:ES:AN:2021:5810), por las que, estimando en su integridad las pretensiones deducidas por IBERDROLA, CIDE y MEDINA, fallaban en el sentido de reconocerle......