ATS, 15 de Junio de 2023

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª) se dictó la Sentencia de 30 de junio de 2022, en los autos del Rollo de Sala 336/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado 1894/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, cuyo fallo dispone la condena de Alberto, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368.1 y 369.1.5º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 27.000 euros.

Frente a la referida sentencia, Alberto, entre otros, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Pilar Bonet Perdigones, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó Sentencia de 21 de diciembre de 2022 en el Recurso de Apelación número 81/2022, cuyo fallo dispone la desestimación de los recursos interpuestos.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Alberto, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Miguel Lozano Sánchez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM.

(ii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5º CP.

(iii) Infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 66 y 72 CP.

(iv) Error en la valoración de la prueba, basado en los documentos que obran en las actuaciones, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM.

Como segundo motivo, alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5º CP.

A pesar del cauce elegido en el segundo de los motivos, en el desarrollo de los dos, el recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con notoria importancia.

El recurrente alega que las sustancias que se le intervinieron en su habitación, efectivamente, eran suyas, si bien estaban destinadas al autoconsumo. En este sentido, expone que ha quedado acreditado que tiene la condición de consumidor de las mismas sustancias que le fueron incautadas. El recurrente niega que las sustancias de la cocina fuesen suyas, como afirmó en el plenario, independientemente de que, en sede de instrucción, aseverase que lo eran.

El recurrente añade que ningún acto de tráfico cometido por él ha sido probado.

El recurrente, por último, afirma que, debido a su condición de consumidor de larga duración, se le debería apreciar la atenuante analógica de drogadicción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, y en relación exclusivamente con el recurrente (hubo varios condenados más) que el día 25 de noviembre de 2021 se realizó una entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, en el que residían Mariana y Alberto, donde se ocuparon los siguientes efectos:

   En la cocina, en el congelador se ocupó una bolsa de plástico que contenía 4 bolsas de sustancia blanca con pesos brutos de 262, 106, 106 y 47 gramos, identificando Alberto la sustancia como speed. También se encontró otra bolsa con sustancia rosa con un peso bruto de 109 gramos, otra bolsa con sustancia amarilla que pesa 105 gramos y otra bolsa con sustancia rosa que pesa 132 gramos. Igualmente, en la cocina se ocuparon sustancia blanca que había sobre un plato, 2 pastillas rosadas, 2 trozos de pastillas rosadas, 2 pastillas blanquecinas y, en un tupper, polvo blanco. Esas sustancias, debidamente analizadas, resultaron ser:

   - 131 gramos netos de anfetamina con una riqueza media de 33Ž06% y cafeína.

   - Un total de 186Ž54 gramos netos de anfetamina con riqueza media de 32Ž64% y cafeína.

   - 48Ž92 gramos netos de anfetamina con una riqueza media de 69Ž25%.

   - 0Ž08 gramos netos de un polvo blanco que resultó insuficiente para su análisis.

   - 0Ž1 gramos netos de MDMA, sin determinar la riqueza media.

   - Un comprimido rosa y dos fragmentos de 2C-B (fenetilamina), con un peso neto de 0Ž36 gramos. Y la sustancia que había en el tupper, 253Ž38 gramos netos de cafeína.

   En el dormitorio de Alberto se ocuparon 10 pastillas azules, 9 pastillas rosas, un móvil Redmi azul, una navaja negra, una envasadora marca Cecotec, 2 bolsas con sustancias, 1 bolsa con 143 pastillas rosas, 1 bolsa con 83 pastillas azules y una bolsa con un peso bruto de 1.223 gramos de sustancia pulverulenta blanca. En el salón se ocupó un teléfono Redmi negro.

   Analizadas las sustancias halladas en el dormitorio de Alberto, resultaron ser:

   - 2Ž74 gramos netos de una mezcla de anfetamina con riqueza del 32Ž96% y cafeína.

   - 0Ž39 gramos de anfetamina con riqueza del 27Ž85% y cafeína.

   - 9 comprimidos y un trozo de comprimido azules de MDMA con una riqueza media del 24Ž5%, con un peso neto de 3Ž38 gramos.

   - 9 comprimidos rosas de 2C-B con un peso neto de 2Ž24 gramos.

   - 138 comprimidos rosas de 2C-B con un peso neto de 34Ž66 gramos.

   - 4 comprimidos rosas de 2C-B con un peso neto de 0Ž96 gramos.

   - 74 comprimidos azules y 9 trozos de comprimidos de MDMA con una riqueza media de 25Ž6% y peso neto de 27Ž38 gramos.

   - Y 1.206Ž87 gramos netos de cafeína.

   Todas las sustancias encontradas en su dormitorio y las que había en la cocina las tenía Alberto para su distribución a terceros.

   El precio que podía alcanzar el segundo semestre de 2021 en el mercado ilícito un gramo de speed o de cristal es de 28Ž82 euros; la marihuana, 6Ž01 euros el gramo; 10Ž90 euros la pastilla de éxtasis; 47Ž88 euros por gramo la ketamina; 60Ž36 euros el gramo de cocaína.

   Alberto tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia que fue firme el 17-12-2019 por un delito de amenazas en el ámbito familiar.

   El factum concluye con la afirmación de que "efectuado análisis de pelo, se comprobó que había consumido anfetaminas, cocaína y cannabis en al menos los cuatro meses anteriores a la toma de las muestras, 27 noviembre de 2021".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y la prueba indiciaria.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      En relación con si las sustancias encontradas en la cocina eran propiedad del recurrente, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades que dichas sustancias sí le pertenecían.

      En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el acusado, en sede de instrucción, reconoció que eran suyas; y que, durante la práctica del registro, fue identificando correctamente las sustancias a medida que iban siendo halladas, sin mostrar extrañeza alguna ante su aparición, lo que fue manifestado en el plenario por los agentes de la Policía Nacional actuantes ( NUM001, NUM002 y NUM003).

      En lo que respecta a si las sustancias encontradas al recurrente estaban destinadas al autoconsumo, nuevamente, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades que dichas sustancias en cuya posesión se encontraba el recurrente estaban preordenada sal tráfico, y, por ende, no estaban destinadas al autoconsumo.

      El indicio esencial indicado por el órgano de apelación son las cantidades incautadas (lo hallado en la cocina supone un total de 138Ž03 gramos de anfetamina pura, 0Ž36 gramos de 2C-B (fenetilamina) sin que conste porcentaje de riqueza, además de una pastilla de 0Ž1 gramos de MDMA de la que tampoco consta la riqueza y 253Ž38 gramos netos de cafeína, sustancia que habitualmente se usa mezclada con la anfetamina; y lo incautado en la habitación del acusado, 7Ž82 gramos de MDMA pura (83 pastillas y un fragmento de pastilla), 37Ž86 gramos de 2C-B de la que no consta riqueza (151 pastillas) y 1 gramo de anfetamina reducida a pureza, así como 1206Ž87 gramos de cafeína, sustancia de corte), las cuales superan ampliamente el acopio para autoconsumo señalado por la jurisprudencia. El órgano de apelación también alude a la falta de medios económicos del recurrente.

      De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      En lo relativo a la alegación del recurrente consistente en que las sustancias no estaban preordenadas al tráfico, lo cual es descartado, como hemos visto, motivadamente por el Tribunal Superior de Justicia, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

      En lo relativo a que las cantidades incautadas exceden del acopio para el autoconsumo, debemos confirma al órgano de apelación. Así, actualmente se acude a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que sirvieron de base al acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, y que fueron ratificados en el de 3 de febrero de 2005 y siguen vigentes, que en su informe de 18 de octubre de 2001 estableció que en general un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5 días, lo que se supera en el presente caso. De hecho, se ha apreciado el subtipo agravado de notoria importancia, lo que no ha sido específicamente impugnado por el recurrente.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      En lo que respecta a que el recurrente, en sede de instrucción afirmó que la sustancia de la cocina era suya, pero no en el plenario, debemos recordar, como hace el Tribunal Superior de Justicia, que, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando sean contradictorias las versiones de los hechos dadas por el acusado durante la fase de investigación y el plenario, el tribunal puede obtener su conclusión valorando el conjunto de todas ellas.

      Así, hemos dicho en la STS 812/2016 de 28 de octubre que "respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, se recuerda que es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral".

      En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

      En lo que se refiere a la atenuante analógica de drogadicción, la analizaremos en el fundamento jurídico tercero, ya que el motivo cuarto se refiere a esta cuestión. Solo adelantar ahora su inadmisión.

      Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como tercer motivo, infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 66 y 72 CP.

El recurrente objeta la individualización de la pena, y afirma que, no concurriendo ninguna circunstancia atenuante ni agravante (o, en su caso, la atenuante interesada), no hay motivo para no imponer la pena en su grado mínimo, máxime cuando no cuenta con antecedentes penales

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. La pretensión debe inadmitirse.

   Las alegaciones se inadmiten, en primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia.

   En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

   En todo caso, la Audiencia Provincial impone la pena, muy cercana al límite inferior, dentro de la horquilla legal penológica.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo, error en la valoración de la prueba, basado en los documentos que obran en las actuaciones, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Como adelantábamos, el recurrente solicita la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, ya que en el informe de fecha 4 de febrero de 2022 emitido por el médico forense se establece que el recurrente había consumido anfetamina, cocaína y cannabis durante al menos los cuatro meses anteriores a la toma de muestras, lo cual pone de manifiesto su condición de consumidor y, además, de las sustancias que le fueron ocupadas.

2. Hemos dicho, entre otras en STS 617/2014, de 23 de septiembre, en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

3. La pretensión no puede ser admitida.

Nuevamente, las alegaciones se inadmiten, en primer lugar, por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia, con el efecto ya referido.

En todo caso, la Audiencia Provincial dispone que, si bien ha quedado acreditada la condición de consumidor del recurrente, sin embargo, no lo ha sido que tal condición haya influido en sus capacidades intelectivas o volitivas al tiempo de los hechos.

Debemos confirmar tal pronunciamiento, ya que hemos dicho que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: